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La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales (derechos sociales o DESC) en el sistema interamericano es un proceso en construcción. Si bien es posible apelar a la vía internacional para obtener esa tutela y el consiguiente desarrollo de los DESC, todavía queda mucho camino por recorrer. En efecto, el plano internacional profundiza o replica en algunos de los obstáculos para lograr el goce efectivo de los derechos sociales en el ámbito local descritos en este libro. Sin embargo, en el campo de los derechos sociales, como en otras áreas, la arena interamericana permite a los/as ciudadanos/as de este continente y a sus pueblos tener una oportunidad adicional para reivindicar sus derechos fundamentales. Este capítulo pretende resumir algunas nociones básicas sobre el sistema interamericano, compartir estrategias de promoción de los derechos sociales y analizar algunos de los debates actuales sobre este tema.

América cuenta con un mecanismo regional de protección de los derechos humanos primordiales —conocido como el sistema interamericano— que está inspirado en los principios y la estructura institucional del sistema europeo de protección de derechos humanos, garantizando a los y las habitantes del continente americano el acceso a una instancia internacional de reclamo para asegurar la custodia de un amplio rango de derechos.² El sistema interamericano consta de dos órganos esenciales que regulan la observancia de derechos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte).³

¹ Agradezco a mi hijo Julián cada uno de los minutos que me regaló para este artículo y para el trabajo en derechos humanos. También agradezco al personal de CEJIL por las acaloradas discusiones sobre este tema, que inspiraron parte de las reflexiones plasmadas en este escrito, y en especial a Ana Aliverti por sus valiosos aportes editoriales.

² Entre otros, los derechos a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la salud, a la educación; derechos de reunión, de asociación, y de circulación y residencia.

³ Cfr., capítulo XV, Carta de la Organización de los Estados Americanos; capítulos VI, VII y VIII, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y Estatuto y Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En los últimos años, el sistema interamericano ha realizado innumerables contribuciones a la consolidación de la democracia y la garantía de los derechos de los/as ciudadanos/as de la región. A modo de ejemplo, entre otros importantes logros, una sentencia de la Corte fue decisiva para que quedaran sin efecto las leyes de amnistía dictadas en el Perú durante el gobierno de Fujimori;⁴ la Corte también estableció importantes pautas para el tratamiento de los/as trabajadores/as migrantes;⁵ asimismo, permitió que se concediera la libertad a varias personas injustamente condenadas y que se indemnizara a numerosas víctimas de violaciones de derechos humanos.⁶ Por su parte, y a modo ilustrativo, la Comisión posibilitó, a través de dos soluciones amistosas, la modificación de un tipo penal restrictivo de la libertad de expresión en Argentina (la figura del desacato);⁷ permitió la devolución de las tierras ancestrales del pueblo indígena Enxet-Lamenxay en el Paraguay;⁸ y alertó a los estados sobre la situación de la administración de justicia en Guatemala, Venezuela y Colombia,⁹ entre otras iniciativas destacables.

⁴ Cfr., Corte IDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C núm. 75.

⁵ Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de setiembre de 2003, Serie A núm. 18.

⁶ Entre otros, el trámite de casos ante la Corte permitió la libertad de los reclamantes en el Caso Maqueda, Resolución de 17 de enero de 1995, Serie C núm. 18; Caso Loayza Tamayo, sentencia de 17 de setiembre de 1997, Serie C núm. 33, y Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C núm. 69. La Corte ha permitido, con su trámite y su jurisprudencia, que no sólo aquellos que intervienen en el proceso internacional se beneficien sino que, a través de la promoción de cambios legislativos o de políticas estatales, otras muchas personas puedan gozar de la libertad. En la casi totalidad de los casos resueltos por la Honorable Corte Interamericana en los que se condena al Estado se ha establecido algún tipo de indemnización pecuniaria a favor de las víctimas o sus familiares (estos últimos también la han recibido en carácter tanto de víctimas como de beneficiarios).

⁷ Cfr., CIDH, Informe núm. 22/94, "Horacio Verbitsky", caso 11.012, de 20 de septiembre de 1994.

⁸ Cfr., CIDH, Informe núm. 90/99, "Comunidades indígenas Enxet-Lamenxay", caso 11.713, de 29 de septiembre de 1999.

⁹ Cfr., CIDH, Justicia e inclusión social: los desafíos de la democracia en Guatemala, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc. 5 rev. 1, de 29 de diciembre de 2003; Informe sobre la situación de los derechos humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc. 4 rev. 1, de 24 de octubre de 2003, capítulo I; y discurso ante la OEA de Santiago Cantón, Secretario Ejecutivo de la CIDH, con referencia al rol de la CIDH en relación con la misión de apoyo al progreso de paz en Colombia (Washington, 7 de abril de 2004), en http://www.oas.org/main/spanish/

Además, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es uno de los instrumentos para salvaguardar los derechos económicos, sociales y culturales que respaldan a los/as ciudadanos/as y los pueblos de América. Ese sistema permite explorar distintas vías para el amparo de los derechos sociales en la esfera regional, ya que posee un marco normativo generoso y prevé una serie de herramientas eficaces para propiciar el respeto y la vigencia de los derechos humanos.

En cuanto a la estructura normativa, es fundamental señalar que existen en el sistema interamericano una serie de instrumentos que vinculan con fuerza obligatoria a los estados de la región y que poseen referencias directas e indirectas a la tutela de los derechos sociales. Estos son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,¹⁰ la Convención Americana sobre Derechos Humanos,¹¹ el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (o Protocolo de San Salvador), la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —también llamada Convención de Belém do Pará—¹² y la Convención Interamericana para la Eliminación de toda forma de Discriminación de las Personas con Discapacidad.¹³

¹⁰ En adelante, la Declaración, la Declaración Americana o DADDH.

¹¹ En adelante, la Convención, la Convención Americana o CADH.

¹² El Reglamento de la Comisión Interamericana prevé, en su artículo 23, la posibilidad de presentar peticiones individuales respecto a estos instrumentos, conforme a sus respectivas disposiciones, al Estatuto de la Comisión y al propio Reglamento.

¹³ Uno de los instrumentos americanos de protección de los derechos económicos y sociales es la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (en adelante, Carta Internacional Americana o CIAGS), emitida en el año 1948, a la par de la DADDH. Aquella declaración puede servir de instrumento interpretativo de los derechos y garantías plasmados en otros instrumentos convencionales americanos. Hasta el momento, la Carta Internacional Americana no ha sido utilizada en la resolución de casos individuales, aunque sí fue alegada por CEJIL, PROVEA y COFAVIC en un caso en curso; tampoco ha sido mencionada en los preámbulos de las convenciones interamericanas ni en el texto de ninguna de ellas—a diferencia de la DADDH—, ni ha sido incluida en los propios instrumentos básicos del sistema, tal como lo han advertido la Comisión y la Corte. El objeto de la Carta, según su artículo 1o., "es declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos..." La Carta detalla el alcance de una serie de derechos laborales, entre otros, el derecho de asociación, el derecho de huelga, el derecho de defensa dentro de los procedimientos disciplinarios de los empleados públicos, etcétera.

En referencia a lo sostenido en el párrafo anterior, la Declaración Americana reconoce, entre otros derechos sociales, los derechos a la salud, a la maternidad y la lactancia; a la educación, al trabajo y a una justa retribución, y a la seguridad social, en sus artículos XI, VII, XII, XIV, XVI, respectivamente. Por su parte, la Convención de Belém do Pará afirma: "Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce [...] de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos"; también reconoce que toda mujer podrá ejercer sus derechos económicos, sociales y culturales libre de toda violencia y señala el derecho de las mujeres a ser educadas libres de estereotipos.¹⁴ La Convención Americana —en sus artículos 16, 21 y 26— reconoce los derechos de asociación, de propiedad, y prescribe la obligación progresiva de garantizar el goce de los DESC. La Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación de las Personas con Discapacidad, en su Artículo III, establece, entre otras, la obligación del Estado de eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad en el empleo, la vivienda y la educación.¹⁵ Por su parte, el Protocolo de San Salvador, que es el instrumento de carácter específico que prevé el sistema interamericano para la protección de los derechos sociales, ampara un amplio rango de derechos sociales que comprenden desde el derecho a la educación hasta el derecho al trabajo.¹⁶ Ellos abarcan: el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; los derechos sindicales; el derecho a la seguridad social; el derecho a la salud; el derecho a un medio ambiente sano; el derecho a la alimentación; el derecho a la educación; los derechos a los beneficios de la cultura; el derecho a la constitución y protección de la familia; los derechos de la niñez; la protección de los ancianos y la protección de las personas con discapacidad.

¹⁴ Ver Convención de Belém do Pará, Artículo 4. En los artículos 5 y 6 se sostiene lo siguiente: Artículo 5. Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados parte reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos; Artículo 6. El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a) el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

b) el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

¹⁵ Esta Convención dispone, en su artículo III: "Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:

1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:

a. Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;

b. Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;

c. Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y

d. Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo.

2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:

a. La prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles;

b. La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad; y

c. La sensibilización de la población, a través de campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad".

¹⁶ Así, el Protocolo de San Salvador tutela el derecho al trabajo en su artículo 6; las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo en su artículo 7; los derechos sindicales en su artículo 8; el derecho a la seguridad social en su artículo 9; el derecho a la salud en su artículo 10; el derecho a un medio ambiente sano en su artículo 11; el derecho a la alimentación en su artículo 12; el derecho a la educación en su artículo 13; los derechos a los beneficios de la cultura en su artículo 14; el derecho a la constitución y protección de la familia en su artículo 15; el derecho de la niñez en su artículo 16; la protección de los ancianos en su artículo 17; y protección de los minusválidos en su artículo 18.

Por otra parte, la mayoría de los tratados interamericanos incluyen la obligación de tutela efectiva de los derechos y la garantía de igualdad y no discriminación —como por ejemplo ocurre con los artículos XVIII y II de la Declaración Americana, y 8, 25, 24 y 1 de la Convención Americana—. Estas cláusulas, a su vez, permiten la tutela indirecta de los derechos sociales.¹⁷ De este modo se puede proteger un DESC a través de un reclamo de un derecho definido como civil o político. Así, es posible reclamar el acceso no discriminatorio al sistema educativo, invocando la protección a la igualdad ante la ley y la garantía contra la discriminación de la Convención Americana; también se puede cuestionar la falta de garantía judicial de los derechos laborales, prevista expresamente en el Artículo 8 de la Convención Americana, sobre cualquier derecho, en aquellos países que restringen el acceso a la justicia de ciertos tipos de conflictos laborales, categorías de trabajadores, etcétera.

¹⁷ Una buena parte de los derechos tradicionalmente definidos como derechos civiles permiten la protección de aquellos derechos considerados como sociales. En este sentido, ver Tara Melish, Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims, Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales de Ecuador, Ecuador, 2002.

Las herramientas que prevé el sistema interamericano para la promoción y la consecución de estos derechos en el marco regional comprenden la promoción de los derechos sociales a través de estudios u opiniones de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (como en el caso de las opiniones consultivas de la Corte¹⁸ y los informes temáticos o de situación de derechos humanos en un país, propios de la Comisión,¹⁹ entre otros) o del litigio de casos ante estos órganos. Las primeras herramientas se han denominado "vías no contenciosas" y al litigio se lo ha llamado también "vía contenciosa".

La "vía no contenciosa" tiene la virtud, en algunas de sus facetas —como a través de la realización de informes—, de permitir un estudio sistemático y comprensivo de los temas. Sin embargo su utilización para el tratamiento de los derechos sociales ha sido restringido. Así, la Comisión incluyó capítulos sobre la temática en algunos de sus informes anuales durante los años ochenta y en sus informes sobre países, con un análisis limitado de éstos.²⁰

En la actualidad, la Comisión Interamericana está estudiando la posibilidad de realizar un informe de carácter general sobre esta temática, similar en su estructura al que publicó en 2003 sobre terrorismo y derechos humanos,²¹ que provee de una guía en relación con la materia. Sin duda, un estudio de esta naturaleza permitiría a los/las ciudadanos/as, los pueblos y los estados de la región comprender en mayor profundidad el alcance de sus derechos y obligaciones.

¹⁸ La competencia consultiva de la Corte está prevista en el artículo 64.1 de la Convención Americana.

¹⁹ La actividad consultiva de la Comisión tiene respaldo regulatorio en una serie de normas de carácter convencional, estatutario y reglamentario. Así, los artículos 41, incisos a, b, c y d, y 42, CADH;artículo 19, inciso 7, Protocolo de San Salvador; artículo 17, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; artículo 18, incisos b, c y e, Estatuto de la Comisión IDH; y artículos 56 y 57.1, incisos h e i, Reglamento de la Comisión IDH.

²⁰ Ver, por ejemplo, el comentario de Philip Alston en este sentido, en la audiencia temática sobre derechos sociales ante la CIDH, solicitada por CEJIL en marzo de 2004.

²¹ En este sentido se pronunció el actual presidente de la CIDH, Dr. José Zalaquett. Cfr. CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev. 1 corr., de 22 de octubre de 2002.

Una alternativa a un estudio general podría ser la propuesta por CEJIL y otras organizaciones no gubernamentales de la región, que parte de una construcción progresiva en el área de los DESC. Así, según esta propuesta, la Comisión Interamericana podría considerar el desarrollo más acabado de algunas áreas de derecho sustantivo cruciales para la protección de los DESC. Entre otras, se ha mencionado la libertad sindical,²² por su importancia para la lucha por los derechos de los/as trabajadores/as y las reivindicaciones sociales en la región; el derecho a la educación,²³ por su carácter trascendental para el desarrollo autónomo de las personas, así como por su impacto en la derrota del círculo de pobreza y en el goce efectivo de los derechos; el derecho a la salud, tanto por su papel determinante en la posibilidad de llevar una vida digna como por el nivel de consenso e indignación existente en los distintos sectores sociales frente a la privación de ciertos servicios de salud para los/as más vulnerables, así como la necesidad de dar respuesta a numerosas peticiones y medidas cautelares pendientes sobre personas que viven con VIH-Sida.²⁴

En lo que respecta a la "vía contenciosa", el litigio de casos está parcialmente limitado a la normativa aplicable en cada país en virtud del grado de compromiso a nivel internacional. Por ejemplo, un Estado que haya ratificado la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador y haya aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte brinda a sus habitantes mayores resguardos a nivel internacional que aquel que sólo es parte de la Carta de la Organización de Estados Americanos, y por ello sólo está vinculado con el alcance que permite la Declaración Americana.²⁵ Adicionalmente lo limitan una serie de factores, entre los que se puede destacar la falta de jurisprudencia constante sobre el alcance y contenido de los derechos, misma que facilitaría la comprensión de los diversos órganos estatales, así como haría posible a los/as ciudadanos/as de la región el conocimiento del alcance de sus derechos y/u obligaciones en este ámbito. Otros factores que limitan el acceso al sistema interamericano están relacionados con la falta de respuesta (acceso material) de la Comisión Interamericana a una buena parte de las denuncias que recibe, por falta de recursos humanos y financieros para hacer frente a sus obligaciones;²⁶ por otra parte, las debilidades del sistema de ejecución de las sentencias de la Comisión no aseguran la implementación completa y oportuna de sus cometidos, etcétera.

²² En esta dirección, solicitamos un informe sobre este tema en diversas audiencias ante la CIDH durante el periodo de sesiones de marzo de 2004.

²³ Al respecto, realizamos una audiencia especial sobre el tema ante la CIDH junto a Interights y hemos desarrollado el contenido del derecho en varios casos ante la Comisión y la Corte; entre otros, los casos pendientes ante la Corte de Dilcia y Violeta Bósico v. República Dominicana y Elvio Epifanio Acosta Ocampos y otros (Instituto de Reeducación del Menor Coronel Panchito López) v. Paraguay.

²⁴ La organización Agua Buena ha iniciado una serie de peticiones y medidas cautelares en toda la región en los últimos tres años. CEJIL inició un caso en el año 1995 contra el Estado de Chile; acompañamos el caso de Odir Miranda v. El Salvador junto con FESPAD y Carlos Urquilla, hemos co-litigado algunos casos y medidas cautelares, así como también hemos promovido audiencias temáticas para tratar los problemas de las personas que viven con VIH-Sida.

²⁵ Cfr. Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89, de 14 de julio de 1989, Serie A núm. 10, párrafo 45; y artículo 49, Reglamento de la Comisión IDH.

²⁶ Cfr. los informes anuales de la CIDH en los últimos cuatro años, que dan cuenta de un número de alrededor de 900 peticiones que quedan sin respuesta anualmente.

Aun con estas limitaciones, el litigio es sumamente valioso porque permite la resolución de casos de violaciones a los derechos humanos a través de decisiones de carácter vinculante para los estados. Respecto a las sentencias de la Corte, la propia Convención Americana señala su carácter vinculante, definitivo e inapelable.²⁷ Es importante notar que tanto la Comisión como la Corte Interamericanas incluyen, en sus sentencias, medidas que no sólo amparan los derechos de las personas directamente afectadas sino que extienden el alcance de las reparaciones, para resolver las causas últimas de la violación denunciada, ampliando así su impacto y haciéndolo que incida sobre mucha más gente. De esta manera, la Corte ha ordenado que el Estado pague indemnizaciones económicas a las víctimas, pero también ha exigido que se realicen reformas legislativas o de prácticas estatales. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte en el caso de Juan Humberto Sánchez vs. Honduras ordenó indemnizaciones para los familiares de la víctima y, entre otras exigencias, determinó que se estableciera un registro único de detenidos, para controlar la legalidad de su arresto, con el objeto de garantizar un mecanismo adicional contra las detenciones arbitrarias y las desapariciones forzadas.²⁸ Del mismo modo lo ha hecho la propia Comisión, formulando dos recomendaciones generales sobre política de salud en el caso de Víctor Rosario Congo, ordenando al Estado de Ecuador: "3. Brindar atención médico-psiquiátrica a las personas que padecen enfermedades mentales y que se encuentran detenidas en centros penitenciarios. 4. Dotar al servicio de salud del sistema penitenciario de especialistas que estén en condiciones de identificar trastornos psiquiátricos que puedan afectar la vida y la integridad física, psíquica y moral de los detenidos".²⁹

²⁷ Cfr. artículos 67 y 68 de la Convención Americana.

²⁸ Cfr. Corte IDH, caso Juan Humberto Sánchez, sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C núm. 99, párrafo 189.

²⁹ Cfr. CIDH, caso Víctor Rosario Congo v. Ecuador, Informe 63/99, párrafo 103, incisos 3 y 4.

Algunas de las estrategias de litigio utilizadas para la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales comprenden el reclamo directo de los derechos sociales —esto es, alegando la violación de un DESC—; otras estrategias han explorado las vías indirectas de reclamo —invocando la violación de un derecho civil y político con el fin de proteger un derecho social.

Estas vías pueden ilustrarse con el reclamo del derecho al trabajo. Por ejemplo, un/a abogado/a podría solicitar el amparo de este derecho en virtud de la protección que prevé la DADDH en su Artículo XIV (derecho al trabajo y a una retribución justa) o reclamar por este mismo derecho, basándose en la tutela judicial de los derechos consagrada en los artículos 8 y 25 de la CADH, como ocurrió en el caso Baena vs. Panamá.³⁰

Una lectura del marco normativo podría sugerir que las vías directas de reclamo ofrecen importantes posibilidades de éxito. Sin embargo, esta visión no ha sido respaldada por la práctica de los órganos del sistema. Ello se debe a una serie de razones que abarcan, entre otras, las siguientes: no existe claridad acerca del valor y alcance de la Declaración Americana; tampoco el sistema ha desarrollado de modo consistente el alcance de la obligación de desarrollo progresivo reconocida en el Artículo 26 de la Convención Americana; asimismo, no se ha desarrollado suficientemente el contenido y alcance de los derechos sociales. A todo ello se suma que la arquitectura institucional del sistema es débil en lo que respecta a la tutela directa de estos derechos, ya que el Protocolo de San Salvador limita el reclamo contencioso a sólo dos de los derechos tutelados por aquel instrumento: el derecho a la educación y el de asociación con fines sindicales, en el caso de que fueran violados por una acción imputable directamente a un Estado parte de dicho tratado.³¹

En cuanto al uso de la Declaración Americana para el litigio de los derechos sociales, es posible sostener que dicho documento afecta a la totalidad de los Estados de la región y posee carácter vinculante.³² Al respecto la Corte estableció, en su Opinión Consultiva 10, que si bien la Declaración Americana no es un tratado, constituye una fuente de obligaciones internacionales en cuanto determina los derechos a los que se refiere la Carta de la OEA.³³ Plasma el compromiso común de todos los Estados de la región de respetar los derechos fundamentales y ha sido reconocida como parte del sistema normativo por los estados miembros de la OEA.³⁴ Sin embargo, el hecho de que la Declaración sea fuente de obligaciones no exige necesariamente la existencia de una norma contractual, como lo demuestra la existencia de normas de jus cogens o la costumbre internacional.³⁵ Asimismo, el hecho de que exista una norma vinculante —de carácter contractual o extracontractual— no implica necesariamente que los órganos del sistema tengan la posibilidad de aplicarla. En efecto, la Corte no ha esclarecido si puede aplicar la Declaración Americana en ejercicio de su competencia contenciosa. Más aún, la utilización de la Declaración por la Comisión Interamericana ha sido inconsistente, en particular en lo que se refiere a la posibilidad y oportunidad de emplear la Declaración Americana, a fin de establecer violaciones respecto de Estados que ya han ratificado la Convención Americana. En estos casos, la Comisión no ha integrado las normas de la Declaración a las de la Convención Americana, a fin de proteger ciertos derechos sociales o, en ocasiones, no ha establecido violaciones autónomas a la misma. En contraposición, la Comisión ha privilegiado una interpretación extensiva de los derechos civiles y políticos (entre otros, los consagrados en los artículos 5 y 8), o de la garantía de progresividad en el desarrollo de los derechos sociales (Artículo 26, CADH).³⁶ Un ejemplo de ello es la demanda de la Comisión en el caso de Cinco Pensionistas vs. Perú, en el que no se establece una violación de la Declaración de los Derechos Humanos [DADDH] sino que utiliza el texto de esta declaración para interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).³⁷ En un informe de admisibilidad, la Comisión sostuvo que si dos derechos se tratan en la CADH y en la DADDH, en la medida que la CADH esté en vigor, la protección de la DADDH queda subsumida a la protección de la Convención; sin embargo, en la medida en que el derecho a la salud y al bienestar y el derecho a la seguridad social no se encuentran previstos en la Convención —sino exclusivamente en la Declaración—, es competente ratione materiae para examinar el fondo de la petición respecto de las violaciones a la Declaración alegadas por aplicación del Artículo 29d, CADH.³⁸ En suma, si bien la Declaración permitiría una mayor protección de los derechos sociales por su consagración expresa en el documento, la Comisión y la Corte han dado señales equívocas en cuanto al alcance de su jurisdicción para aplicar dicho instrumento. Por ello es conveniente sumar, a los alegatos de las violaciones específicas de la Declaración Americana, argumentos que vinculen las infracciones del Estado con el Artículo 26 de la Convención Americana y, si fuera posible, con otros derechos receptados en el capítulo II de la Convención Americana, que permitan la protección indirecta de los DESC a través del alcance social de los derechos tradicionalmente llamados civiles.³⁹

³⁰ Así, en el caso Baena, la Corte protegió el derecho al trabajo y otros derechos sociales a través de la tutela consagrada en los artículos 8 y 25 de la Convención. Ella sostuvo: "...[no] escapa a la Corte que los despidos, efectuados sin las garantías del artículo 8 de la Convención, tuvieron graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida. No cabe duda que, al aplicar una sanción con tan graves consecuencias, el Estado debió garantizar al trabajador un debido proceso con las garantías contempladas en la Convención Americana". Cfr. Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C núm. 72, párrafo 134.

³¹ Cfr. artículo 19.6, Protocolo de San Salvador.

³² Cfr. Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

³³ Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cit. párrafo 43. En este sentido, la Corte afirmó: "...[para] los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados, la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales". Cfr. párrafo 45.

³⁴ Cfr. Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Cit. párrafo 44; Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cit. párrafo 42.

³⁵ En este sentido, ver las observaciones del gobierno de Costa Rica a la Opinión Consultiva 10. Al respecto se sostuvo que la Declaración "...lo que hace es llegar a conceptuar ciertos preceptos que pueden ser elevados a la categoría indiscutible de norma consuetudinaria internacional. La totalidad del instrumento [...] no podría considerarse como un instrumento codificador de normas consuetudinarias internacionales. Lo que yo estoy diciendo, y lo que he afirmado a través de toda la disertación es que ciertas normas de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre tienen categoría indiscutible de costumbre internacional. No podría ahora afirmarle que todos los preceptos".

³⁶ Así, en el caso Víctor Rosario Congo v. Ecuador, ya citado, la Comisión establece la violación del derecho a la vida de la víctima por falta de atención adecuada a su salud, pero no se hace referencia específica al derecho a la salud. Cfr. párrafos 83/84. En el caso de Odir Miranda v. El Salvador, se alegó la violación al derecho a la salud consagrado en la DADDH; empero, el caso no se declaró admisible respecto de este derecho. En este sentido, la CIDH sostuvo que no tenía competencia ratione materiae para establecer de manera autónoma violaciones al artículo 10 del Protocolo de San Salvador, a través del sistema de peticiones individuales; no obstante, dejó abierta la posibilidad de considerar este Protocolo en la interpretación de otras disposiciones, en virtud de los artículos 26 y 29 de la CADH. Cfr. Informe núm. 29/01, "Jorge Odir Miranda Cortez", caso 12.249, de 7 de marzo de 2001, párrafo 36.

³⁷ Este punto se desarrollará más detenidamente en el título siguiente.

³⁸ Cfr. CIDH, Informe núm. 03/01, "Amílcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros (Sistema provisional)", caso 11.670, de 19 de enero de 2001, párrafos 41 y 42.

³⁹ En este sentido, la Dra. Tara Melish sostiene que los derechos tradicionalmente llamados civiles poseen dimensiones sociales. Por ejemplo, algunos aspectos del derecho a la salud están comprendidos en el derecho a la vida o la integridad.

Una suerte similar a la de la Declaración Americana ha corrido la interpretación del promisorio Artículo 26 de la Convención Americana. El Capítulo III de dicho tratado, dedicado a los DESC, incluye un único artículo que afirma:

Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La Comisión y la Corte han tenido enormes dificultades para establecer una doctrina o jurisprudencia sobre la aplicabilidad del Artículo 26 de la Convención Americana. Hasta la fecha, no han establecido si el Artículo 26 puede ser reclamado mediante el procedimiento contencioso, cuáles son aquellos derechos que están incluidos y aquellos que exceden la protección brindada por dicha norma convencional, y en qué medida están amparados los derechos sociales. En principio, ambos órganos parecen coincidir en que existe algún núcleo de dicho artículo que es reclamable por la vía contenciosa. Esta vía, como la provista por la Declaración Americana, podría permitir la apertura de un procedimiento contencioso por la violación de los derechos sociales que se derivan de la Carta de la OEA, ampliando de esta manera el espectro de derechos protegidos por el sistema interamericano.⁴⁰ Sin embargo, la falta de claridad respecto de su alcance llama —en aras de la prudencia— a su utilización en conjunto con otros derechos civiles y políticos plasmados en el Capítulo II de la Convención Americana u otros tratados interamericanos que autorizan expresamente la vía contenciosa.

Por su parte, las vías indirectas de litigio ya han provisto soluciones a varios individuos y colectivos que reclamaron la vulneración de derechos sociales ante el sistema interamericano. Esas vías indirectas de litigio tienen enorme potencial en la arena regional para la consecución de los derechos sociales, porque permiten utilizar conceptos y derechos con los que los estados, los órganos del sistema y los/las mismos/as representantes de las víctimas están más familiarizados. Asimismo, la profundización de las estrategias de litigio en esta línea tiene la ventaja de la experiencia y la legitimidad de desarrollos, que en el mismo sentido realizó el sistema europeo.⁴¹

⁴⁰ Para mayor información sobre este tema, recomiendo la lectura de tres estudios: uno de Abramovich y Rossi, mimeo sobre artículo 26; el capítulo correspondiente del manual de Tara Melish; y el estudio que elaboré para la Universidad de Notre Dame (en prensa).

⁴¹ Ver, por ejemplo, la jurisprudencia del TEDH sobre obligaciones positivas para la protección del derecho a la vida, el derecho a la privacidad y el derecho de acceso a la justicia. Entre otros, Case of Airey v. Ireland, Judgment of 11 September 1979, párrafo 26. Por ejemplo, en el caso de los jubilados de Viasa v. Venezuela, apelamos a la decisión del TEDH en Caso X v. Francia, sentencia de 31 de marzo de 1992. Otra decisión útil en este sentido comprende el caso de López Ostra v. España, sentencia de 23 de noviembre de 1994.

En el abanico de posibilidades abierto por las vías indirectas se destaca: a) la interpretación comprensiva de un derecho civil y político, b) la apelación a las violaciones a las garantías del debido proceso o falta de tutela judicial efectiva de los derechos sociales y c) la identificación de actos, prácticas o políticas discriminatorias que afectan al goce de un derecho social.⁴²

Paso a dar algunos ejemplos de estas estrategias. La Comisión Interamericana ha protegido el derecho a la salud a través de una interpretación comprensiva del derecho a la vida. Así, en el caso de Víctor Rosario Congo vs. Ecuador, la Comisión sostiene que mantener a una persona bajo custodia enferma y sin tratamiento médico con la consecuencia de su muerte constituye una violación del derecho a la integridad personal, y que la omisión de brindarle las medidas necesarias de acuerdo con las características de la persona —en el caso concreto: asistencia médica, cuidados vitales y asistencia psicológica— vulneró los derechos a la salud y la vida.⁴³ En la parte resolutiva del informe, la CIDH señala de manera expresa la violación del derecho a la vida, no así del derecho a la salud.⁴⁴

En este mismo sentido, la Corte ha señalado, en el caso Villagrán Morales:

[El] derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.⁴⁵

⁴² Cfr. CIDH, Informe núm. 4/01, "María Eugenia Morales de Sierra", caso 11.625, de 19 de enero de 2001. En este caso se protegieron los derechos de la peticionaria a igual protección, al respeto por su vida familiar y al respeto por su vida privada, establecidos en los artículos 24, 17 y 11, CADH, respectivamente.

⁴³ Cfr. CIDH, Informe núm. 63/99, "Víctor Rosario Congo", caso 11.427, de 13 de abril de 1999, párrafos 65, 68 y 73 a 84.

⁴⁴ Cfr. CIDH, Informe núm. 63/99. Cit. párrafo 84. En contraste con la doctrina de este caso, en la decisión sobre la admisibilidad del caso Odir Miranda v. El Salvador, la CIDH difirió la discusión del asunto a la decisión sobre el fondo. Cfr. CIDH, Informe núm. 29/01, "Jorge Odir Miranda Cortez", caso 12.249, de 7 de marzo de 2001, párrafo 46.

⁴⁵ Cfr. Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C núm. 63, párrafo 144. Cfr. Comité DESC, Observación general núm. 14 (2000): "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 12)", párrafos 3 y 4.

Siguiendo esta misma lógica, el Comité DESC tiene dicho:

[El] derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos [...] en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación [...] [El] derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.⁴⁶

Como sostuvimos más arriba, en el caso Baena contra Panamá, la Corte protegió el derecho al trabajo y otros derechos sociales a través de la tutela judicial de los derechos consagrada en los artículos 8 y 25 de la Convención. De este modo, el derecho al debido proceso fue el instrumento fundamental utilizado por los representantes de las víctimas para garantizar sus derechos sociales.

También cabe mencionar el criterio de la Corte en el caso de Cinco Pensionistas vs. Perú. En dicho precedente, el alto tribunal entendió que la no ejecución por parte del Estado de una sentencia favorable a las víctimas suponía incurrir en violaciones al derecho de propiedad y a la protección judicial.⁴⁷

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo en un caso francés, CEJIL junto con PROVEA hemos alegado ante la CIDH que se ha violado la garantía del plazo razonable en la determinación del goce del derecho de pensión en el caso de los jubilados de Viasa vs. Venezuela. En el caso X vs. Francia, dicho tribunal sostuvo que un periodo de tiempo de más de dos años para resolver la compensación de un hemofílico contaminado de Sida en un hospital del Estado violaba la garantía de tener un juicio justo en un tiempo razonable.⁴⁸

⁴⁶ Cfr., Comité DESC, Observación general núm. 14 (2000): "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 12)", párrafos 3 y 4.

⁴⁷ Cfr. Corte IDH, Caso "Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C núm. 96, párrafo 138.

⁴⁸ Cfr. TEDH, Caso de X v. Francia, cit., párrafos 47/49.

En el caso de Mónica Carabantes vs. Chile, que culminó con una solución amistosa del asunto, se trató la expulsión arbitraria del colegio secundario de una estudiante embarazada, como un reclamo basado en la obligación de igualdad ante la ley y no discriminación.⁴⁹ En este caso, una muchacha que durante el curso de sus estudios quedó embarazada reclamó su derecho a continuar su educación independientemente de su estado, basándose en la garantía de la igualdad y la no discriminación. El Estado de Chile modificó su marco legal y propuso una solución amistosa para el asunto, que fue plasmada en el Informe 32/02.

Además del camino de dar una lectura a los derechos en clave social, también se ha planteado la necesidad de mirar estratégicamente algunos institutos, como aquellos que fortalecen la protección de los derechos sociales en el ámbito nacional, y a los actores que a nivel interno han impulsado la defensa de derechos sociales, como los líderes sindicales y movimientos sociales. En efecto, el sistema interamericano podría mejorar significativamente su labor de tutela de los DESC si apuntalara estas dos áreas de trabajo.⁵⁰ El respaldo de los sistemas de tutela de derechos sociales a nivel local permitiría fortalecer el carácter subsidiario de la protección internacional. A la vez, garantizaría que las autoridades nacionales se sometieran a los compromisos y las instituciones que instauraron a nivel doméstico. Por otra parte, la defensa de los derechos económicos, sociales y culturales descansa en buena medida sobre las espaldas de ciertos actores sociales que actúan a nivel individual y colectivo para promover su respeto. Entre ellos, podemos mencionar los sindicatos y a los/las activistas sociales, etc. Ellos/as son pilares del trabajo. La defensa de sus derechos, la denuncia de los mecanismos de hostigamiento y persecución de los mismos, la legitimación de algunos de sus reclamos pueden jugar un papel fundamental —si bien indirecto— en la defensa de los derechos sociales.

Independientemente de las posibilidades que ofrece el marco normativo para la tutela de los derechos sociales y las estrategias exploradas, existe un ángulo adicional en el debate, que es importante destacar y que es relevante para las estrategias de tutela directa e indirecta de los DESC. Éste es el de la resolución de la capacidad del sistema interamericano de decidir una obligación estatal que implique la provisión de bienes o servicios, a fin de garantizar el goce de un derecho. Por ejemplo, si se denegara a las personas que viven con VIH-Sida un tratamiento médico o el acceso a ciertos medicamentos, se podría discutir, entre otras cosas, si el Estado ha incurrido en una violación al derecho a la salud, la vida, la integridad física o la tutela judicial de los derechos, todos ellos protegidos en la normativa interamericana.⁵¹

⁴⁹ El caso culminó recientemente con una solución amistosa. Cfr. CIDH, Informe núm. 32/02, "Mónica Carabantes Galleguillos", petición 12.046, de 12 de marzo de 2002.

⁵⁰ En ese sentido se orienta la presentación de Víctor Abramovich, director del Centro de Estudios Legales y Sociales y miembro del Consejo Directivo de CEJIL en la audiencia ante la CIDH sobre DESC solicitada por CEJIL, de marzo de 2004. En ese mismo espíritu, hemos abordado, junto con notables abogados/as y organizaciones de la región, el litigio del caso Viasa v. Venezuela (co-peticionario PROVEA), Cinco Pensionistas v. Perú (co-peticionario CEDAL), y Ricardo Baena v. Panamá.

⁵¹ Del mismo modo, a nivel nacional, la discusión del derecho a la salud ha sido vinculada recurrentemente con el derecho a la vida.

Esta es una de las áreas de mayor importancia y, a su vez, de falta de definición por el sistema interamericano.⁵² Una de las discusiones interesantes en la definición de este dilema es aquella que plantea que las obligaciones de hacer que tiene el Estado, que implican provisión de bienes o servicios, deben ser orientadas no a la provisión del servicio como corolario de la protección del derecho sino al establecimiento de una política para lidiar con el problema, que haga un uso razonable y no discriminatorio de los recursos disponibles. De esta manera, la Comisión o la Corte evaluarían el acatamiento, por parte del Estado, de la protección de un derecho, teniendo en cuenta una visión global acerca de si se ha planificado e implementado una política o un plan razonable y no discriminatorio. Esta solución podría resultar, por ejemplo, en que un Estado que no provea de un tratamiento médico a la persona que vive con VIH-Sida podría estar cumpliendo con las obligaciones que en ese sentido le impone la Convención Americana.

Una de las soluciones que inspiran esta vía es la línea jurisprudencial afirmada por la Corte Constitucional de Sudáfrica en una serie de casos. Entre ellos destaco el caso Soobramoney vs. Ministro de Salud (sentencia de 27 de noviembre de 1997), el caso Grootboom y otros vs. Gobierno de Sudáfrica y otros (sentencia de 21 de septiembre de 2000), y Treatment Action Campaign vs. Ministerio de Salud (sentencia de 5 de julio de 2002).⁵³

⁵² En este sentido se pueden citar las discusiones en el trámite de medidas cautelares y de casos sobre la temática ante la CIDH. Durante el periodo de audiencias de marzo de 2004, la Dra. Tara Melish presentó, en nombre de CEJIL, algunas consideraciones sobre este tema (próximamente, CEJIL publicará una separata de la audiencia).

⁵³ Por ejemplo, en Soobramoney se niega el derecho al tratamiento a una persona con deficiencia renal crónica ligada a una enfermedad cardiaca, rechazando de este modo la protección del derecho al tratamiento médico de emergencia y el derecho a la vida, ambos reconocidos en la Constitución nacional. El ponente principal de la sentencia, Chaskalson, basa su decisión en el rechazo de que se trate de una emergencia médica, en los términos de la protección constitucional; por otra parte, afirma que cuando la protección de un derecho se enfrenta con recursos limitados, en ocasiones es necesario dar un paso atrás y analizar la política que derivó en la negación de una prestación específica. Frente a ella, el ponente tiene enorme deferencia de "interferir en una decisión razonable realizada en buena fe por los órganos políticos o las autoridades médicas que tienen responsabilidad en estos asuntos" (cfr. párrafo 29, in fine, traducción propia). Así, el ponente encuentra satisfactorio el análisis del criterio de política hospitalaria y rechaza la solicitud de Soobramoney.

A esta jurisprudencia se contraponen, entre otros factores, las posiciones adoptadas por la justicia venezolana⁵⁴ y la Corte Constitucional Colombiana frente a situaciones similares.⁵⁵ Esta última pone énfasis en la conexión de la salud con la vida y, a su vez, en el carácter fundamental de este derecho, a fin de exigir la provisión de bienes o servicios.

Una lectura de estas decisiones permite vislumbrar los dilemas que enfrentan de manera cotidiana los jueces a nivel nacional. Por ejemplo, el ponente de Soobramoney, P. Chaskalson, se refiere a las cortes inglesas que "han considerado inapropiado que la justicia disponga cómo deben utilizarse recursos médicos escasos y han señalado el peligro de ordenar que ciertos recursos sean usados para un paciente en particular, que podría tener el efecto de negar esos recursos a otros pacientes que podrían ser beneficiados en mayor manera del uso de aquellos".⁵⁶

Jueces y doctrinarios/as consideran que las decisiones judiciales protectorias pueden ser irresponsables, por el impacto que tienen sobre la protección de los derechos del colectivo de habitantes del país.⁵⁷ Por ejemplo, si un hospital o el Ministerio de Salud debe invertir cientos de miles de dólares para proteger el derecho a la salud de un individuo que necesita un tratamiento sólo disponible en el extranjero, en perjuicio de la utilización de esos recursos para el tratamiento de enfermedades endémicas o contagiosas. Así por ejemplo, en el caso Soobramoney se deniega el recurso a una persona que necesita diálisis para asegurar su sobrevivencia.

⁵⁴ Ver la decisión de fecha 16 de julio de 2001 de la Sala Cuarta del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el caso de los niños, niñas y adolescentes con cardiopatías congénitas, en virtud de la acción de protección interpuesta por PROVEA, ACSI y CECODAP, que ordena la dotación de la sala quirúrgica del Servicio de Cirugía Cardiovascular y la constitución de una mesa de diálogo integrada por miembros de la Alcaldía Metropolitana, la sociedad civil y médica del Hospital J.M. de los Ríos, bajo la vigilancia de un representante de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio Público. Para mayor información ver Carmen Alicia Ortín, Restituyendo los derechos de las niñas, niños y adolescentes con cardiopatías congénitas, en http://www.cecodap.org.ve.

⁵⁵ La Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia T-1207/01, sostiene que la vinculación del derecho a la salud con el derecho a la vida y, a su vez, la pertinencia y necesidad de realizar la práctica de laboratorio denominada carga viral, para estar sometido a un tratamiento adecuado, justifica la obligación de la compañía de salud prepaga de autorizar la práctica de laboratorio, con derecho de repetición contra el Estado nacional. Es interesante ver la aclaración de voto del magistrado Uprimny Yepes en dicha sentencia, que plantea algunos de los dilemas de política jurídica de la tutela. Ver también sentencia SU.819/99 Moreno Álvarez v. Colmena EPS/ Min. de Salud.

⁵⁶ Cfr. caso Soobramoney, cit., párrafo 30, in fine, voto de P. Chaskalson.

⁵⁷ El profesor Philip Alston señaló esta preocupación en su intervención ante la CIDH, en la audiencia sobre DESC solicitada por CEJIL, correspondiente al periodo de sesiones de marzo de 2004.

Por otra parte, ello no implica que se adopte una posición de absoluta deferencia con las determinaciones presupuestarias y políticas del Poder Legislativo y Ejecutivo. La vara con la que se miden estas acciones es la de la razonabilidad de las mismas (sin establecer un contenido mínimo de los derechos). Así, en los casos de Soobramoney y en Treatment Action Campaign se evalúa la razonabilidad de la solución, teniendo en cuenta el alcance del derecho por proteger, las necesidades de las personas en mayor riesgo, los resultados concretos de las políticas implementadas para garantizar el derecho, el desarrollo del consenso científico sobre el tratamiento médico y la inclusión de la población o grupo que amerita protección.⁵⁸ La jurisprudencia sudafricana afirma que "un programa para la tutela de los derechos económicos y sociales debe ser balanceado, flexible y tomar las medidas para la atención de las crisis y las necesidades de corto, mediano y largo plazo. Un programa que excluye una parte considerable de la sociedad no puede ser catalogado como razonable".⁵⁹ Algunas de estas posiciones de política judicial se explican en un contexto histórico y político específico y pueden conducir a soluciones diferentes de la sudafricana en su aplicación a contextos más adversos a los derechos sociales.⁶⁰

Otros poderes judiciales de la región han adoptado posiciones diferentes, reconociendo la existencia de contenidos mínimos de los derechos, como la Corte Constitucional de Colombia que, en ese sentido, ha sostenido:

De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción [...] que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos.⁶¹

⁵⁸ Cfr. caso Soobramoney, cit., párrafos 41, 44, 64, 66; caso Treatment Action Campaign v. Ministerio de Salud, párrafos 33, 57, 68.

⁵⁹ Cfr. caso Treatment Action Campaign v. Ministerio de Salud, párrafo 68 in fine (citando a Soobramoney).

⁶⁰ Esta fue la crítica central a la posibilidad de trasladar la jurisprudencia sudafricana a las Américas, que realizó en la charla de CEJIL-Notre Dame, sobre este tema, el experto Garth Meintjes (22 de junio de 2004). Otra de las observaciones del experto consistió en la necesidad de ampliar el escrutinio sobre la razonabilidad de la disposición de fondos, por ejemplo, analizando no sólo el presupuesto para la salud, sino su relación con otros rubros presupuestarios a nivel regional o a nivel nacional.

⁶¹ Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-671/02, párrafo 13 in fine. Agradezco al Dr. Rodrigo Uprimny haberme facilitado el estudio y consulta de parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana sobre este tema.

Así, en otra distinción con la jurisprudencia sudafricana, otros poderes judiciales han propuesto otros balances entre algunos derechos fundamentales y las consideraciones económicas estatales:

El juez de tutela debe amparar los derechos a la salud y a la vida de las personas teniendo siempre presente la prevalencia de los preceptos superiores, cuando advierte que bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas inferiores, los mencionados derechos resultan amenazados a causa de intervenciones quirúrgicas no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etcétera.⁶²

En el plano internacional, se suman a las preocupaciones expresadas en el nivel local el principio de subsidiariedad de la protección internacional, que impone el respeto de cierto margen de discrecionalidad de parte del Estado, y el debate sobre la legitimidad del sistema regional para el establecimiento de algunas decisiones con un impacto determinante en la política económica de un Estado.⁶³

Por otro lado, la determinación de las obligaciones del Estado frente a obligaciones que impliquen provisión de servicios no es desconocida por el sistema interamericano. En numerosos casos e informes, la Comisión y la Corte han señalado la obligación del Estado de proveer de un/a defensor/a público/a a las personas sujetas a un proceso penal, lo que requiere la disposición de recursos estatales; otro ejemplo es la obligación de garantizar condiciones de detención adecuadas, incluyendo condiciones de espacio, higiene, alimentación y salud, lo que implica, asimismo, asignar una parte significativa del presupuesto estatal para este fin.⁶⁴ Más aún, la Declaración Americana y el Protocolo de San Salvador exigen la provisión de educación primaria; esto supone la dedicación de importantes montos de dinero para este fin.⁶⁵

⁶² Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1207/01, cita parcial del Cap.VII. El derecho a la salud en conexidad con la vida. El caso de los enfermos de SIDA. En otras sentencias y contextos, la Corte Constitucional Colombiana también ha tomado en cuenta las evidentes limitaciones presupuestarias del Estado, como, por ejemplo, en la sentencia T-571/92, en la que afirma que el derecho de subsistencia "...no otorga la facultad a todas las personas de exigir directamente y sin tener en cuenta las circunstancias especiales del caso una prestación económica del Estado".

⁶³ Esta segunda discusión agudiza el debate sobre "el gobierno de los jueces" o el activismo judicial. En la filosofía política este debate se manifiesta, por ejemplo, en la polémica en torno a la legitimidad de una decisión de un órgano contra mayoritario para determinar políticas públicas.

⁶⁴ Por ejemplo, CIDH, Informe especial sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, República del Perú, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc. 3, de 9 de octubre de 2003; y demanda de la CIDH ante la Corte en el caso Elvio Epifanio Acosta Ocampos y otros (Instituto de Reeducación del Menor Coronel Panchito López) v. Paraguay.

⁶⁵ Cfr. artículos XII, DADDH, y 13, Protocolo de San Salvador.

El sistema interamericano ha evaluado la garantía de una serie de derechos, que implican disposición de recursos, sin consideración alguna de la existencia de ellos por parte del Estado o de planes para resolver la situación. Priva sobre algunas cuestiones, como las mencionadas precedentemente, un consenso ético y jurídico de que el mínimo impuesto por el sistema internacional exige la disposición de los recursos suficientes para ese fin. De esta manera, se parte de la definición de la necesidad de proveer o no de ciertos servicios o bienes; depende asimismo de consensos éticos y políticos en la región. Algunos de estos consensos se expresan en la normativa inter-nacional y nacional. Por ejemplo, así ocurre con las garantías de los derechos a la educación primaria a nivel interamericano y a un tratamiento para el VIH-Sida en la normativa de algunos estados.⁶⁶

Para establecer el alcance de las obligaciones del sistema interamericano se deberá analizar cada caso en concreto, teniendo en cuenta el marco normativo aplicable (que, por ejemplo, en el caso de la educación primaria establece una obligación absoluta). Igualmente se deberán utilizar otros medios para evaluar el alcance de las obligaciones estatales, como por ejemplo la legislación nacional, la jurisprudencia local, los estándares desarrollados por órganos especializados del continente americano o con carácter universal (como el Comité de DESC). En otro orden, se podrán evaluar los consensos éticos, teniendo en cuenta los valores y principios que inspiran al sistema internacional. Es de hacer notar que este proceso de construcción de jurisprudencia y de una política sobre algunos de estos temas admite en el nivel internacional, así como en el nivel local, un abanico de posibilidades que determinarán el alcance y contenido de la protección de los derechos en el sistema interamericano. El análisis del alcance del derecho y las obligaciones específicas del Estado variará entonces dependiendo de los factores mencionados: cuestiones normativas, éticas, decisiones de política judicial, entre otros. Los órganos del sistema deben dar los pasos que permitan esclarecer su posición sobre esta serie de cuestiones pendientes en los casos en litigio en la jurisdicción de la Comisión y de la Corte.

⁶⁶ Por ejemplo, en las legislaciones de El Salvador, Ecuador y Guatemala.

Para concluir, el sistema interamericano provee un espacio interesante e importante para la protección de los derechos sociales. De ello dan cuenta, entre otros, aquellos casos que han podido resolverse y procesarse en este ámbito, permitiendo la reparación efectiva del perjuicio del que han sido objeto cientos de individuos como víctimas de graves violaciones a sus derechos. Sin embargo, como sostuvimos al inicio de este breve ensayo, la tutela de los DESC en la arena regional se encuentra en pleno desarrollo, por lo que una serie de cuestiones centrales para conseguir la efectiva tutela de los derechos sociales está pendiente de definición. Por ello, el involucramiento activo en este ámbito por parte de organizaciones no gubernamentales, expertos/as y académicos/as —principales destinatarios/as de este volumen— puede influir de manera decisiva en el curso por tomar. Una buena parte de las organizaciones no gubernamentales y movimientos sociales de la región han insistido en la necesidad de adoptar una agenda de derechos realmente indivisible y universal, signada por el espíritu de la Convención Americana de promover un continente libre de temor y de miseria. Los próximos años permitirán —por acción u omisión— dar respuesta a estas inquietudes.

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