Documento(s) 3 de 20

La intensa actividad humana durante miles de años ha creado la biodiversidad agraria de hoy. Los intentos para crear incentivos basados en el mercado para su conservación y usos innovadores, a través de la aplicación de la propiedad intelectual (PI) y de las leyes de acceso y participación en los beneficios (APB) inspiradas en el CDB, no han beneficiado a numerosos pequeños agricultores, que con frecuencia viven en ambientes agrícolas marginales y que actualmente son los usuarios más activos de la biodversidad agrícola. Cada vez hay más evidencia de que el acceso y el uso restringido de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (RFAA), como resultado de la aplicación de estas mismas leyes (o incertidumbres políticas que los rodean), pueden tener un impacto perjudicial en la selección e investigación científica. El Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura constituye un marco general para la conservación y el uso sostenible de los RFAA. De forma más fundamental, establece también unas reservas comunes de los recursos fitogenéticos para rebajar los costos operativos de la conservación, investigación, selección y formación, y para devolver a dichas reservas algunos de los beneficios financieros derivados de la explotación comercial de esos recursos (bajo ciertas circunstancias). El Tratado es distinto de las leyes analizadas en anteriores capítulos, porque se centra en definir y mantener una reserva común, en lugar de en los medios por los que dividirla en porciones.

Introducción

El Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (el Tratado) representa una respuesta enérgica a la reciente oleada de medidas que extienden el control privado o público sobre los recursos genéticos, las cuales pueden obstaculizar el desarrollo agrícola y la seguridad alimentaria. Reconoce que el APB para la biodiversidad agraria tiene que ser tratado de forma diferente a como se trata generalmente en el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB). El Tratado crea un patrimonio común e internacional de recursos genéticos –el “sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios”-, dentro del cual los miembros del Tratado, en el ejercicio de su soberanía, comparten el acceso libre (o casi libre) a los recursos fitogenéticos del resto de los miembros, para fines de investigación, mejora genética, conservación y capacitación. No importa el acceso a cuántas especies diferentes aporte cada miembro a este patrimonio; siempre que acepte compartir lo que tiene, podrá hacer uso de los materiales de todos los demás miembros. El acceso a los materiales dentro del sistema se da en gran parte sin restricciones, y las condiciones impuestas sirven para mantener el espíritu del patrimonio común. Por ejemplo, los receptores no pueden obtener derechos de propiedad intelectual (DPI) que prohiban a otros conseguirlos de la misma forma en el sistema multilateral. Y si quienes reciben materiales deciden prohibir a otros la investigación y la mejora genética sobre cualquier producto que hayan desarrollado a partir de materiales obtenidos del patrimonio común, deberán compartir con la comunidad internacional un porcentaje de las ventas de ese producto, a través de un fondo para la conservación.

El patrimonio no restringe en absoluto la soberanía de los países sobre sus recursos; de hecho, ocurre lo contrario. El preámbulo al Tratado reconoce en forma explícita que “en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre sus recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, los estados pueden beneficiarse mutuamente de la creación de un sistema multilateral eficaz que facilite el acceso a una selección negociada de estos recursos, y para la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización”. Las partes ejercieron sus derechos soberanos, en primer lugar, participando en las negociaciones del Tratado y en la creación del patrimonio común y, más tarde, decidiendo convertirse en miembros. Por otra parte, pueden retirarse del Tratado, si así lo desean.

El patrimonio común creado por el Tratado aún no es mundial, pero parece estar en vías de serlo. Hasta ahora, 113 países han ratificado el Tratado, y otros muchos están a punto de hacerlo, de modo que cada nuevo país aumenta el número total de miembros. Además, los once Centros Internacionales de Investigación Agraria del Grupo Consultivo para la Investigación Agraria Internacional (los Centros del CGIAR) que mantienen colecciones ex situ de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (RFAA), el Centro Agronómico Tropical de Investigación y Enseñanza (CATIE) y dos de las cuatro organizaciones que ofrecen colecciones como parte de la Red Internacional de Recursos Genéticos del Coco, han puesto sus colecciones bajo el marco del Tratado, para que sean distribuidas de acuerdo con sus reglas. Actualmente, es imposible decir cuántas accesiones de RFAA (el anglicismo accesión se utiliza para designar a cada muestra diferente en la colección) existen en el patrimonio del Tratado (pero son millones), ni cuántas muestras se recibirán o se suministrarán realmente cada año (pero serán cientos de miles).

Por supuesto que el Tratado no es perfecto. Es el producto de siete años y medio de negociaciones, a veces muy polarizadas, y fueron necesarios numerosos compromisos-con algunos temas polémicos que se dejaron pendientes– para que los países implicados pudieran llegar a un acuerdo sobre el texto final en noviembre de 2001. Desde entonces se han hecho considerables progresos, pero sigue habiendo algunos retos que hay que resolver antes de que el Tratado, y el patrimonio común que él establece, puedan ser totalmente operativos.

En este capítulo, examinamos brevemente por qué era necesario el Tratado, centrándonos en la naturaleza y usos “internacionales” de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura. Después describimos los mecanismos del Tratado, con particular énfasis en el sistema multilateral de APB y su intersección con las leyes de PI. Destacamos los aspectos más innovadores del Tratado, así como los retos asociados con su implementa-ción. También incluimos explicaciones de cómo evolucionaron algunos de sus elementos durante las negociaciones. Finalmente, consideramos las implicaciones potenciales del Tratado –tanto sus logros como sus limitaciones– en los procesos políticos en marcha que afectan a cómo se conservan (o se pierden) y usan (o se ignoran) los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura.

¿Por qué crear un patrimonio común de RFAA?

El historial del desarrollo y uso de los RFAA se ha caracterizado por un movimiento relativamente rápido de materiales domesticados –a veces en forma de una combinación de cultivos y animales domesticados (y plagas asociadas)– dentro y entre los continentes, en última instancia con un número relativamente pequeño de especies que representan un porcentaje muy elevado de la dietas diaria de la gente en todo el mundo (Diamond, 2005). Un estudio de la FAO sobre interdependencia nacional y regional reveló que “cuatro cultivos –arroz, trigo, azúcar (de remolacha o de caña) y maíz representan más del 60 por ciento del consumo humano de calorías procedentes de las plantas” (Palacios, 1998). Todos los países son interdependientes en cuanto a los RFAA. Ningún país o región es autosuficiente. Examinando la contribución de los principales cultivos al consumo calórico diario de la gente en todo el mundo, el estudio concluyó que todas las regiones eran dependientes en un alto grado de los RFAA de otras regiones, con un grado de dependencia para la mayor parte de las regiones que supera el 50 por ciento. Ningún país del estudio fue catalogado como próximo a la autosuficiencia. Esta interdependencia se ilustra gráficamente en numerosos estudios de los flujos internacionales de RFAA y en las genealogías de las variedades de los principales cultivos (SGRP, 2006a). Por ejemplo, el cultivar Sonalika de trigo, que se sembró en más de 6 millones de hectáreas en los países en desarrollo en 1990, tiene un pedigrí que se percibe en materiales adquiridos en 15 países. Sonalika no es un caso extraordinario. Los principales trigos de primavera para pan (sembrados en más de 0,25 millones de hectáreas en los países en desarrollo en 1997) tenían como media 50 combinaciones

Cuadro 6.1 Resumen de los flujos internacionales de variedades de arroz en varios países

Fuente: Fowler y Hodgkin (2004), basado en un cuadro originalmente incluido en Evenson et al. (1998).

parentales de variedades de los agricultores (Cassaday et al., 2001). El Cuadro 6.1 demuestra la naturaleza internacional de las genealogías de numerosas variedades de arroz.

Los RFAA difieren de otros recursos fitogenéticos (y de los recursos genéticos de toda la flora y fauna silvestre), porque la intervención humana ha desempeñado un papel fundamental en la domesticación de los cultivos y en las interacciones humanas, genéticas y ambientales que culminaron, después de miles de años, en la diversidad genética que existen actualmente dentro de cada especie y entre distintas especies. En ausencia de una gestión humana activa y continua, la mayoría de las variedades de cultivo dejarían de existir (Darwin, 1859). Durante miles de años, los agricultores han domesticado plantas silvestres y, a través del proceso de selección y mejora, las han hecho adecuadas para la agricultura. Esto lo han hecho seleccionando caracteres naturales, como la destrucción de las primeras semillas antes de la madurez o la dormancia de las semillas, que permiten que las plantas sobrevivan en estado silvestre. También han seleccionado nuevos caracteres, como mayor rendimiento o resistencia a sequía o enfermedades. Cualquier variedad individual de planta es así el producto del trabajo de selección de miles de agricultores durante muchas generaciones.

Los recursos fitogenéticos son el fundamento de toda agricultura –proporcionando la base para desarrollar variedades nuevas y mejoradas, esenciales para conseguir la seguridad alimentaria. Dentro de los parientes silvestres y entre las variedades desarrolladas por los agricultores en la granja o almacenadas cuidadosamente en un banco de semillas, se encuentran los caracteres genéticos de resistencia a virus, enfermedades e incluso insectos que atacan a las plantas. Analizando miles de variedades se encuentran caracteres fundamentales que pueden salvar toda una cosecha y quizá evitar una crisis de hambre nacional o regional. El valor de una variedad es difícil de estimar, aunque los beneficios de la obtención de trigo de primavera para pan, sólo en los países en desarrollo, tuvieron un valor aproximado de 2,5 mil millones de dólares anuales a finales de los años 80 (Byerlee y Traxler, 1995). Los RFAA son evidentemente importantes como un recurso inmediato. Proporcionan características particulares, como resistencia a plagas, tolerancia a la sequía, estructura, gusto, nutrición y color de las plantas esenciales para el éxito comercial y la adaptación a los sistemas agrarios. Mantener la diversidad fitogenética dentro de los bancos de semillas y en los campos de los agricultores en los centros de origen es esencial para hacer frente a los futuros retos, como desarrollar resistencia a nuevas enfermedades. Como resultado de su interdependencia de los RFAA, los países tienen que acceder y usar constantemente (para mejora genética, para otras formas de investigación y para uso directo) los RFAA de otros países. El análisis de las adquisiciones y distribuciones de RFAA por los bancos de genes ofrecidos por los Centros del CGIAR ilustra este fenómeno (Recuadro 6.1). Otro estudio ha demostrado que el 88 por ciento de las semillas empleadas en siete cultivos diferentes por Uganda y Kenia entre 1980 y 2004 fue recolectado originalmente en otros países y continentes (Halewood et al., 2005).

Barreras científicas y costos de complejas transacciones

La creación de este patrimonio común de RFAA evita el problema inherente a la forma de acceder y compartir los beneficios del CDB, que parte de la identificación del “origen” del material como cuestión clave para determinar la distribución de los beneficios entre el proveedor de los recursos genéticos y el usuario de éstos. El CDB (Artículo 2) define el “país de origen de un recurso genético” como “el país que posee esos recursos genéticos en condiciones in situ”. A su vez, el CDB define las “condiciones in situ” como aquellas “condiciones en las que existen recursos genéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de especies domesticadas o cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades distintivas”. De acuerdo con esta definición, el CDB exige, más que la simple identificación del país de origen de un cultivo, la identificación del país donde se originaron las propiedades distintivas del mismo. Gran parte de la literatura sobre los flujos internacionales de germoplasma y las genealogías de los RFAA indica, directa o indirectamente, que determinar el país de origen de las variedades de cultivos es difícil o imposible, y más aún sus caracteres distintivos, dada la larga historia de intervención y cooperación humana a lo largo de su desarrollo (SGRP, 2006a). El Tratado evita este problema de identificar el origen de las variedades de cultivos creando un sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios (APB), que se basa en el desarrollo histórico internacional de los RFAA. La interdependencia de los países y la importancia de para la seguridad alimentaria son los dos criterios específicamente establecidos por el Tratado para la identificación/inclusión de cultivos y forrajes en el sistema multilateral de APB.

Del reconocimiento de las amenazas a la Empresa Internacional (IU)

La interdependencia entre naciones de los RFAA y el reto común de la erosión genética sirvieron cono catalizadores para la creación de un sistema de cooperativo internacional para la recogida y conservación de germoplasma a través de la Unidad de Recursos Fitogenéticos y Ecología de los Cultivos, establecida en la FAO en 1968. En 1972, el CGIAR siguió las recomendaciones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano y creó la Agencia Internacional para los Recursos Fitogenéticos (IBPGR en inglés). El IBPGR se integró en el CGIAR, teniendo su propio presupuesto, y su secretaría fue financiada por la Unidad de Recursos Fitogenéticos de la FAO; fue ubicada en la FAO en Roma. Su responsabilidad es coordinar (y realizar) la recogida, conservación, evaluación, documentación y uso de germoplasma (Esquinas-Alcázar y Hilmi, 2007).

En 1983, como se vio en la introducción del capítulo 5, la 22– Conferencia de la FAO aprobó, sin consenso y con ocho países poniendo objeciones, la Empresa Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (IU en inglés). También creó, al mismo tiempo, la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (CRGAA) para supervisar la IU. La IU fue el primer acuerdo global internacional que trataba de los RFAA. Pretendía promover la armonía internacional en asuntos referentes a los RFAA, y declaró explícitamente “el principio universalmente aceptado de que los recursos fitogenéticos son herencia de la humanidad y consecuentemente deben estar disponibles sin ninguna restricción”.

La base de la reserva sobre la IU expresada por los ocho países fue que no reconocía los derechos de los obtentores de plantas (DOP), que eran mantenidos en aquel momento en los Convenios de la UPOV de 1961 y 1978 (ver capítulo 2). En 1989, la Resolución 4/89 –a través de la cual todos los países reconocieron finalmente la primacía de dichos derechos– fue adoptada por la Conferencia de la FAO para apaciguar a los países que mantenían su negativa y llevarlos a la IU, reconociendo sus derechos a “imponer sólo unas restricciones mínimas sobre el libre intercambio de materiales cubiertos por la IU, cuando sean necesarias para cumplir con sus obligaciones internacionales”, según los Convenios de la UPOV. Otra resolución (5/89), con su reconocimiento vagamente formulado de la contribución y los derechos de los agricultores, fue elaborada para apaciguar a los que habían transigido reconociendo los derechos de los obtentores de plantas. La influencia de las negociaciones del CDB en curso se dejó sentir más tarde, en 1991, con la aprobación de la Resolución 3/91 por la Conferencia de la FAO, que reconocía que “el concepto de herencia de la humanidad, tal como se aplica en la IU, está sujeto a la soberanía de los estados sobre sus recursos fitogenéticos”.

De la IU al Tratado

Como ya hemos visto en el capítulo 5, mientras se adoptaba el texto del CDB como un apéndice del Acta Final de Nairobi, los gobiernos resolvían también que había asuntos pendientes en “la interrelación entre el Convenio sobre Diversidad Biológica y la promoción de la agricultura sostenible”. En 1993, la Conferencia de la FAO solicitó a la FAO que facilitara un foro en la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura que sirviera para la negociación entre los gobiernos para:

• la adaptación de la IU, en armonía con el CDB;
  
  
• la consideración del tema del acceso, en términos mutuamente acordados, a los recursos fitogenéticos, incluidas las recogidas ex situ no dirigidas por el CDB; y
  
  
• el asunto de la realización de los derechos de los agricultores.

En noviembre de 1993, la Conferencia de la FAO aprobó también el Código Internacional de Conducta para la recogida y transferencia de germoplasma vegetal (Recuadro 6.2).

Negociaciones difíciles

Las negociaciones del texto del Tratado duraron seis años y medio que fueron muy difíciles, desde la Primera Sesión Extraordinaria de la Comisión, en noviembre de 1994, hasta su sexta Sesión Extraordinaria, en junio de 2001. Las negociaciones fueron largas y difíciles, con debates muy polarizados entre países desarrollados y en desarrollo. Algunos de los temas más polémicos en las negociaciones se referían al alcance de los cultivos y forrajes que se iban a incluir en el sistema multilateral de APB (SML), los términos reales de la participación en los beneficios y los DPI (Recuadro 6.3). El alcance de los materiales que se iban a incluir en el SML fue uno de los temas más polémicos de la negociación, y cambió considerablemente durante el curso de las negociaciones del Tratado. Al final, los negociadores acordaron una lista de 35 cultivos y 29 géneros de forrajes en el SML, comúnmente llamados cultivos o materiales del “Anexo I” del Tratado (ver Apéndice 3, página xx, para un breve historial de la lista y cultivos incluidos).

Como ocurre en la mayoría, si no en todas, las negociaciones internacionales, los países desarrollados dispusieron de un mayor soporte de recursos financieros y humanos durante las negociaciones del Tratado y, más tarde, del Acuerdo Normalizado de Transferencia de Material (ANTM). Por consiguiente, los delegados de los países desarrollados vinieron a las sesiones de negociación del Tratado con instrucciones más detalladas, y como parte de delegaciones considerablemente mayores que incluían expertos de una gran diversidad de departamentos que les proporcionaban ayuda en temas técnicos. Durante las negociaciones, a todos los grupos regionales de los países se les dio la oportunidad de reunirse juntos durante uno o dos días inmediatamente antes de las sesiones de negociación, y el estipendio de la FAO cubría los gastos de estos días extra. Sin embargo, las reuniones regionales preparatorias para las sesiones de negociación en Roma eran muy importantes, dado que se suponía que las delegaciones iban a hablar a través de sus representantes regionales. Como era por tanto de esperarse, los europeos (a través del mecanismo de cooperación de la Unión Europea) y América del Norte pudieron preparar reuniones regionales y/o comunicaciones entre las sesiones de la negociación. El Grupo Africano, en el otro extremo, no se benefició de las reuniones regionales entre sesiones en África hasta poco después de que el texto del Tratado fuera realmente adoptado y las negociaciones sobre ANTM estuvieran en curso. Estas reuniones entre sesiones dentro de las regiones pueden representar una gran diferencia para la eficacia de los grupos. ¹

Aparte de los negociadores gubernamentales, el sector privado (empresas de biotecnología, semillas y mejora genética), los Centros del CGIAR y las organizaciones de la sociedad civil han desempeñado todas ellas su papel en la negociación del Tratado. Los Centros del CGIAR siguieron las negociaciones muy de cerca, proporcionando aportes técnicos sobre numerosos asuntos, que incluyen taxonomías de los cultivos, flujos internacionales de RFAA y sistemas globales de información.

El sector privado participó también activamente en las negociaciones internacionales del Tratado y, posteriormente, en el ANTM, la mayoría de las veces a través de la Federación Internacional de Semillas (ISF en inglés), que representa, directa o indirectamente, a más de 10.000 empresas de semillas en todo el mundo. El ISF fue un entusiasta y activo observador durante las negociaciones del Tratado y los procesos relacionados con él, publicando muchas veces sus posturas (normalmente expresadas en términos muy claros) en la página web de ISF. Por supuesto que las empresas fueron también consultadas por sus gobiernos representativos, y su influencia fue, como era de esperar, muy importante para algunas delegaciones de los países desarrollados y sus posturas. Algunas delegaciones incluyeron representantes del sector privado de los países interesados.

A diferencia del CGIAR y del sector privado, la participación de las organizaciones de la sociedad civil en el proceso del Tratado –aunque muy activas al principio– disminuyó vertiginosamente al pasar los años. Durante la primera sesión del Órgano Rector en 2006 (ver más adelante), las organizaciones de la sociedad civil hicieron por sí mismas vehementes peticiones para que se implicaran más organizaciones –en particular organizaciones de los agricultores– en las futuras reuniones del Órgano Rector, peticiones que fueron apoyadas por la mayoría de las delegaciones. El Órgano Rector pidió al Secretario que facilitara la participación de las organizaciones de la sociedad civil en el trabajo del Tratado, especialmente en la implementación de su artículo 6 sobre el uso sostenible de los recursos fitogenéticos.

El texto del Tratado fue finalmente aprobado en noviembre de 2001 por la Conferencia de la FAO (Cuadro 6.2). El Tratado entró en vigor en junio de 2004, 90 días después de la entrega del 40° instrumento de ratificación. En junio de 2007, 113 países habían ratificado (aprobado o suscrito) el Tratado².

Sin embargo, la entrada en vigor del Tratado no fue suficiente, por sí mismo, para que fuera operativo el patrimonio común de los recursos genéticos –el SML-. Además, las Partes tenían que seguir negociando para desarrollar el ANTM que se iba a utilizar para todas las transferencias de materiales bajo el sistema multilateral. El ANTM marca las condiciones legales que se aplican a los proveedores y a los receptores, y establece procedimientos para resolver las disputas. El Tratado especificó que las Partes del Tratado tendrían que adoptar el ANTM en la primera sesión del Órgano Rector (siempre que se pudiera reunir). El Órgano Rector del Tratado está formada por todas las Partes. Su principal misión es “promover la total implementación del Tratado, teniendo en cuenta sus objetivos” (Artículo 19). También puede establecer agencias subsidiarias cuando sean necesarias, junto con sus respectivos mandatos y composición.

El proceso para el desarrollo del ANTM se prolongó durante casi cuatro años. En octubre de 2002, la primera reunión de la Comisión sobre recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, actuando como el Órgano Rector provisional para el Tratado Internacional, elaboró los términos de referencia para que un Grupo de expertos empezara a trabajar sobre el ANTM. Dicho grupo se reunió en octubre de 2004 y estableció un marco básico que fue utilizado como base de las negociaciones en las dos reuniones de un Grupo de contacto para redactar el borrador del ANTM, y más tarde en la primera sesión del Órgano Rector en junio de 2006, que adoptó el texto final del ANTM. Antes de esa fecha, el sistema multilateral no podía funcionar (Lim, 2007).

Puntos clave del Tratado

Las principales disposiciones del Tratado aparecen en el Cuadro 6.2. Más adelante discutimos algunos de los puntos clave del Tratado y algunos temas que surgen de su negociación e implementación.

Cuadro 6.2 Resumen de los principales componentes del Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura

El SML

Como ya puso de relieve la introducción, el Tratado crea un patrimonio común de los recursos genéticos –el sistema multilateral de acceso y reparto de beneficios (SML). La terminología aquí es muy importante, pues el patrimonio común creado por el Tratado no es equivalente al dominio público. El SML está concebido de forma que se distinga del dominio público. Por ejemplo, las partes han acordado que harán que los materiales estén disponibles a través del SML “exclusivamente con fines de utilización y conservación para la investigación, el mejoramiento y la capacitación para la alimentación y la agricultura, siempre que dicha finalidad no lleve consigo aplicaciones químicas, farmacéuticas y/u otros usos industriales no relacionados con los alimentos/piensos.” [Artículo 12.3 (a)]. Por supuesto los paises pueden hacer que los materiales estén disponibles para estos otros objetivos si los eligen, pero no están obligados por el Tratado.

El SML no incluye todos los RFAA. Por otra parte, no todos los cultivos del Anexo I se incluyen automáticamente en el SML, sino únicamente aquellos que “están bajo la administración y control de las Partes Contratantes y son de dominio público” (Artículo 11.2). Las Partes Contratantes no tienen que hacer una lista des cultivos que satisfacen esas condiciones para ser incluido en el SML –ya de hecho lo están– pero, si lo hacen, ayudan a que los usuarios potenciales sepan dónde buscar. El Tratado alienta a los gobiernos, las personas individuales y las organizaciones a incluir voluntariamente materiales adicionales. Más aún, se invita a las organizaciones internacionales a firmar contratos con el Órgano Rector (Artículo 15) para incluir sus colecciones en el Tratado. Debido a que sólo los países pueden ser miembros del Tratado, los Centros del CGIAR y otras instituciones internacionales que mantienen colecciones de recursos genéticos expresaron su consentimiento para someter sus colecciones bajo los auspicios del Tratado. Como ya se ha dicho antes, 11 Centros del CGIAR, más CATIE y la Red de Recursos Genéticos del Coco (COGENT) ya han firmado tales acuerdos, y otras organizaciones/redes internacionales están considerando hacerlo.

Como ya dijimos, todos los materiales del SML serán distribuidos bajo el ANTM. El Tratado deja claro que los materiales disponibles en el SML se podrán emplear en alimentación y agricultura, sin costo alguno o a un costo mínimo (Artículo 15). Si los materiales se usaran para otro fin, esto se consideraría una violación del ANTM. Los receptores podrán usar los RFAA recibidos para desarrollar variedades mejoradas. En tal caso, si el producto final es en sí mismo un RFAA y se comercializa restringiendo su uso por otros en actividades de investigación y mejora, la entidad que ponga en venta el producto deberá destinar el 1,1 por ciento de los beneficios obtenidos de las ventas, menos el 30 por ciento, a un fondo común creado bajo el Tratado. Si el nuevo RFAA está disponible para posteriores investigaciones y mejoras genéticas, ningún pago es necesario, aunque siempre se estimula a los usuarios a pagar voluntariamente.

Los receptores pueden optar por un esquema alternativo de reparto obligatorio de los beneficios: el pago de una tasa de regalías –0,5 por ciento de las ventas– durante un período de 10 años por todos los productos que comercialicen pertenecientes al mismo cultivo que el RFAA adquirido del SML, estén o no disponibles estos productos para la investigación o la mejora. Independientemente del esquema, los fondos generados se usarán para apoyar la conservación y el uso sostenible en los países en desarrollo; el Órgano Rector del Tratado es quien vigila que esta normativa se cumple.

Los beneficios monetarios van al SML, no a un proveedor específico (a menos que el SML se considere como el proveedor o la fuente). Aquí es donde el SML se desvía radicalmente de los acuerdos bilaterales que muchos países han creado (o están creando), de conformidad con el CDB; de este modo se evitan dificultades inherentes a la definición de “país de origen” de los RFAA, mencionadas antes. Sin embargo, el hecho de que los beneficios monetarios vayan a un fondo internacional, y no al proveedor, plantea el problema de cómo garantizar que se respeten las normativas propuestas. Con franqueza, si los proveedores no reciben beneficios directos en forma de regalías, no tendrán incentivos – aparte de sentirse buenos ciudadanos del mundo – para denunciar a quienes infrinjan los términos del ANTM: quienes patenten materiales del SML para que otros no puedan obtenerlos, por ejemplo, quienes utilicen materiales del SML para investigación farmacéutica, o quienes no paguen al fondo internacional del Tratado lo que debieran.

Intereses de terceras partes beneficiarías

Algunas de las discusiones más innovadoras en las negociaciones del Tratado y del SML tuvieron lugar en respuesta a este tema. Dicho brevemente, se acordó que, para llenar el vacío de los incentivos y hacer cumplir la normativa, se le debería dar alguna forma de reconocimiento y representación legal al propio conjunto de intereses de terceras partes beneficiarias del SML. Si bien el debate sobre este asunto se prolongó por más de cuatro reuniones internacionales (Moore, 2007), y su solución tiene un gran potencial e importancia para el futuro desarrollo del derecho internacional, en el ANTM se trata en unos pocos y breves párrafos. El ANTM dice que las partes acuerdan que:

La entidad, en representación del Órgano Rector y del SML, tendrá derecho, en calidad de tercera parte beneficiaria, a entablar procedimientos de resolución de disputas respecto a los derechos y obligaciones del proveedory del receptor, según lo establecido en el presente acuerdo (Artículo 8.2).

Para fortalecer la posición de la entidad que representa los intereses de la tercera parte beneficiaria, el ANTM reconoce que tal entidad tiene el derecho a pedir información relevante a proveedores o receptores, según obligaciones definidas bajo el ANTM. Posterior a la aprobación del ANTM, la FAO aceptó en principio la invitación del Órgano Rector para representar los intereses de terceras partes beneficiarias (Moore, 2007). Sin embargo, todavía hay que aclarar los procedimientos que deben seguirse para someter las supuestas infracciones del ANTM a la consideración de la FAO, como representante de los intereses de la tercera parte beneficiaria del SML, y el papel del Órgano Rector en tales casos. Cualquiera que sea el procedimiento adoptado, muy probablemente requerirá una mayor y más sistemática atención a los supuestos casos de incumplimiento que la que se ha prestado dentro de la comunidad.

Resolución de disputas

De acuerdo con el texto del ANTM, el proveedor y el receptor aceptan un proceso de tres etapas para la resolución de disputas. En la primera etapa, las partes intentarán resolver la disputa mediante negociación. Si las negociaciones fallan, las partes pueden escoger la mediación. Si la mediación falla, el asunto puede ser sometido a arbitraje internacional de acatamiento obligatorio. Además, el ANTM establece que “el derecho aplicable será el contenido en los principios generales del derecho, incluidos los principios para los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT, de 2004, los objetivos y disposiciones pertinentes del Tratado y, cuando sean necesarias para la interpretación, las decisiones del Órgano Rector” (Artículo 7). Las disposiciones sobre el procedimiento de resolución de las disputas y la ley aplicable son importantes, porque sirven de base para el desarrollo de un cuerpo legal relevante a nivel mundial. En ausencia de estas cláusulas, las disputas se resolverían de acuerdo con las leyes nacionales del proveedor o receptor (o de ambos si son del mismo país). Estas decisiones adoptadas no tendrían gran valor como precedentes ya que, dadas las diferencias entre las leyes de los países, se llegaría a decisiones muy dispares. La resolución de disputas mediante arbitraje internacional sujeto a los principios generales del derecho, debe conducir al desarrollo gradual de un cuerpo útil de precedentes consistentes, en la forma de decisiones vinculantes de paneles de arbitraje, que ayuden a la resolución de casos poco claros o de temas no resueltos, como los de los DPI (Recuadro 6.4).

Derechos de los agricultores

El Artículo 9 del Tratado exhorta a las partes a que tomen medidas para proteger y promover los derechos de los agricultores, y dispone que “la responsabilidad para hacer realidad los derechos de los agricultores… incumbe a los gobiernos nacionales”, incluyendo:

• la protección de los conocimientos tradicionales pertinentes para los RFAA;
  
  
• el derecho a participar equitativamente en los beneficios procedentes de la utilización de los RFAA; y
  
  
• el derecho a participar en la toma decisiones a nivel nacional, sobre asuntos relacionados con la conservación y el uso sostenible de los RFAA.

El concepto de derechos de los agricultores fue considerado como un medio para premiar a los agricultores y a sus comunidades por su contribución en el pasado, para animarlos a continuar en sus esfuerzos por conservar y mejorar los RFAA, y permitirles así participar en los beneficios derivados, en el presente y en futuro, del mejor uso de los recursos fitogenéticos, a través de la mejora genética y de otros métodos científicos.

Los derechos de los agricultores fueron fundamentalmente promovidos y negociados, bajo la IU y el Tratado, como un contrapeso a la expansión de los derechos de los obtentores de plantas, y más tarde de las patentes, que fueron considerados como amenazas importantes para los derechos y prácticas inmemoriales de los agricultores de guardar, intercambiar y volver a usar semillas. Otra preocupación fue el fallo de los derechos de los obtentores de plantas de no reconocer la contribución de los agricultores a la mejora y desarrollo de variedades de base utilizadas en avanzados programas de mejora, y de que no se requiriera así compartir los beneficios derivados de este uso con los agricultores. La emergencia del concepto de derechos de los agricultores fue motivada más como parte de un esfuerzo político para corregir el desequilibrio percibido creado por el creciente uso y expansión de los derechos de los obtentores de plantas y patentes, que como un derecho legal, per se, de la propiedad real, PI u otra cosa. En la práctica, los países habían intentado que se reconocieran los derechos de los agricultores a través de un fondo internacional, un fondo que nunca se creó. Sin embargo, a diferencia de los derechos de los obtentores, que disfrutan de niveles y usos internacionalmente reconocidos, así como de su obligado cumplimiento a través de la UPOV, y que requieren alguna forma de protección de las variedades de plantas según el Acuerdo sobre los ADPIC, los derechos de los agricultores, tal como figuran en el Tratado, tienen que ser implementados a nivel nacional de acuerdo con la legislación nacional (Cuadro 6.3). Tampoco existe ningún foro internacional, que discuta o promueva los derechos de los agricultores, parecido al UPOV, que promueve e intenta proteger exclusivamente los derechos de los obtentores de plantas (aunque parte del trabajo en marcha concerniente a la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales, bajo los auspicios del Comité internacional sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folklore de la OMPI, coincide hasta cierto punto).

La inclusión de los derechos de los agricultores en la IU y, posteriormente, en el Tratado significó la primera vez que estos derechos eran formalmente reconocidos en un foro internacional. El núcleo principal de los derechos de los agricultores no está en alguna forma de DPI sui generis, per se, aunque cierta literatura menciona esto como un objetivo deseable. Los movimientos de agricultores y campesinos, que defendían el enfoque de la soberanía alimentaria, rechazaron específicamente los DPI en agricultura (ver Capítulo 8, Recuadro 8.2). Probablemente sería más productivo hacer énfasis, en cuanto a las estrategias para promover los derechos de los agricultores, en ciertas medidas para facilitar la administración de la biodiversidad por parte de los agricultores (Andersen, 2006), incluida la protección de su libertad para operar –en otras palabras, que no se les impidiera, por ejemplo, guardar, intercambiar o volver a usar semillas recolectadas por ellos mismos, y que se les permitiera el acceso a los mercados comerciales para sus variedades y productos. Además, aunque en el Tratado se esbozan varios elementos de estos derechos, su alcance conceptual todavía no ha sido totalmente articulado, y su aplicación o cumplimiento presenta todavía importantes retos en la práctica. El Tratado deja todos estos temas a los gobiernos nacionales para que los contemplen en sus leyes. Sin embargo, sólo algunos países han intentado, hasta ahora, tratar los complejos problemas conceptuales y operativos que suponen, por ejemplo, los conocimientos indígenas, incluso en el contexto del CDB. India ha incluido la protección de los derechos de los agricultores en su reciente legislación sobre biodiversidad (Capítulo 2, Recuadro 2.1); sin embargo, incluso en este caso, a pesar de su inclusión en la ley, no existe una clara definición de la naturaleza y alcance de estos derechos.

Cuadro 6.3 Principales diferencias entre los derechos de los obtentores de plantas y los derechos de los agricultores

Aun cuando el Tratado está ostensiblemente orientado hacia sus intereses, el nivel de participación de los agricultores y grupos de agricultores en las negociaciones ha sido mínimo, y su ausencia fue particularmente significativa durante la negociación del ANTM. Si el Tratado va a ser eficazmente implementado y sus objetivos a ser cumplidos, es esencial que las Partes Contratantes encuentren caminos para promover de forma más activa la participación efectiva de la sociedad civil y de las organizaciones de agricultores en el trabajo del Órgano Rector.

Cumplimiento

Aparte del SML, en el que las obligaciones entre proveedores y receptores de materiales están ligadas por los términos y condiciones del ANTM legalmente vinculante, el Tratado no se pronuncia en absoluto sobre el tema del cumplimiento, aunque proporciona procedimientos para la resolución de la amplia gama de disputas, incluida la aceptación opcional del arbitraje internacional o la remisión al Tribunal Internacional de Justicia. El Tratado facilita la adopción de procedimientos y mecanismos sobre el cumplimiento que son sencillos, fáciles, no contradictorios, no punitivos y cooperativos en su naturaleza. Estos mecanismos supondrán, por ejemplo, la provisión de consejo o asesoramiento, incluidas las asistencias financieras y técnicas, la transferencia de tecnología, la capacitación y otras medidas de formación de capacidades. El Tratado prevé un enfoque más cooperativo y consensual de la implementación, tratando las disputas y los temas destacados o emergentes y promoviendo el cumplimiento. En gran parte, esto se debe a que todos los países son interdependientes allí donde están implicados los RFAA, y todos comparten un interés común en su conservación y uso sostenible. También es un reflejo de los compromisos, o la falta de ellos, sobre el tema del cumplimiento durante las negociaciones. En su primera sesión, el Órgano Rector aprobó una resolución que creaba un comité de cumplimiento, aunque sin mandato o términos de referencia. Se aplazó la consideración de los procedimientos y los mecanismos operativos del comité para su segunda sesión, y se acordaron procedimientos y mecanismos operativos provisionales, que permitieran a las partes suscitar asuntos sobre el cumplimiento antes de las sesiones del Órgano Rector.

Conservación y uso sostenible de los RFAA

El SML recibió la mayor atención durante las negociaciones del Tratado. Ahora que las reglas básicas del SML han sido establecidas y el ANTM ha sido acordado, el Órgano Rector debería prestar mayor atención al uso sostenible según el Tratado. El uso sostenible es el objetivo final de los RFAA. El SML no es un fin en sí mismo, existe para apoyar el uso sostenible. Por otra parte, independientemente de las partes del Tratado concernientes al SML, el Tratado se aplica a todos los RFAA (en otras palabras, mucho más que a la lista del Anexo I). El Artículo 5, que se refiere a la conservación de todos los RFAA, anima a los países, sujetos a legislaciones nacionales, a inspeccionar los inventarios existentes, recoger materiales en peligro de extinción, apoyar a los agricultores a conservar en la granja y promover in situ la conservación de cultivos y plantas silvestres afines, documentar, caracterizar, regenerar y evaluar los RFAA. El Artículo 6 obliga a los países miembros a desarrollar medidas políticas y legales para promover el uso sostenible de todos los RFAA; proporciona una lista indicativa (y mixta) de los tipos de actividades que las leyes y las políticas deben apoyar, como son el mantenimiento de diversos sistemas de agricultura, la investigación que potencia al máximo los beneficios de los agricultores, la ampliación de la base genética de los cultivos disponibles a los agricultores y la expansión del uso de especies y cultivos subutilizados locales y localmente adaptados. Los dos artículos proporcionan un marco para el futuro trabajo sobre el uso sostenible y la conservación. El reto inmediato para el Órgano Rector será elaborar un programa de trabajo relacionado con estos dos artículos, que explote totalmente el hecho de que los gobiernos, una vez ratificado el Tratado, tendrán más deseos de invertir recursos en estas áreas que en el pasado.

Mirada hacia delante y mirada hacia atrás

Uso del SML y del ANTM

A través del Tratado, los gobiernos han establecido un mecanismo innovador para mantener controlado el patrimonio común de los RFAA. Sin embargo, la implementación del SML exige resolver muchos temas todavía pendientes, comenzando por cómo se llevará a cabo la participación de los países en el sistema, no sólo como proveedores sino también como receptores de materiales. Hasta la fecha, hay pocos casos de implementación a escala nacional que puedan servir de ejemplo, aunque se han celebrado algunas reuniones regionales para explorar tentativamente posibles medios de desarrollar enfoques armónicos de implementación. Está claro que se requiere cierta ayuda para apoyar a quienes elaboran las políticas nacionales y a los técnicos, con el fin de aclarar cuestiones como las siguientes:

• ¿Qué materiales están bajo la administración y control del gobierno y cuáles son de dominio público?
  
  
• ¿Qué sistema de información se debe desarrollar y cómo conectarlo con el sistema de información global en el Tratado?
  
  
• ¿Cómo se manejarán los materiales no incluidos en el Anexo I?

Además, en un tema parecido, los países tendrán que considerar su capacidad para garantizar la sanidad de las muestras que suministran.

En este punto, es difícil pronosticar el papel de las empresas privadas en el SML del Tratado. Por el momento, las empresas no están obligadas a facilitar el acceso a sus materiales y/o ponerlo a disposición de todos los usuarios. El Tratado prevé que, dos años después de entrar en vigor (es decir, en junio de 2006, pero todavía no se ha hecho), se llevará a cabo una evaluación para decidir si se continúa permitiendo el acceso a personas naturales y legales (por ejemplo, empresas) que no aportan materiales al SML. Por una parte, presionar para que se haga tal evaluación sería prematuro, pues podría generar tensiones entre los actores dentro y fuera del SML, justo en el momento en que necesita estabilidad y amplio apoyo. Pero, por otra parte, la obligación está ahí, explícitamente enunciada en el Tratado, y el Órgano Rector deberá tomar alguna decisión sobre cómo abordar este asunto.

Una cuestión más inmediata es con qué frecuencia las compañías privadas solicitarán realmente recursos genéticos del SML. En mayo de 2007, el ISF divulgó un artículo de opinión que planteaba “en qué medida es aceptable el ANTM para la empresa privada que quiera utilizar los materiales del SML”. El artículo continúa afirmando que:

… las principales preocupaciones de la industria de semillas se refieren a la falta de definición en cuanto al nivel de incorporación del material recibido en el producto final, y la ambigüedad en cuanto a la duración de la participación en los beneficios en el caso de que se restrinja la investigación y la mejora genética del producto final (FIS, 2007).

A la vez, algunas compañías han expresado, de forma independiente, a algunos Centros del CGIAR que tenían sus reservas a recibir materiales bajo el ANTM, citando preocupaciones similares. Es posible, por tanto, que los candidatos idóneos para poner en marcha las disposiciones obligatorias del Tratado y del ANTM sobre la participación en los beneficios busquen RFAA en otras fuentes, al menos durante los próximos tiempos.

Podría parecer un comienzo decepcionante para el funcionamiento del SML el descubrir que un subconjunto significativo de posibles usuarios decide no participar en el sistema. Sin embargo, los representantes del sector privado han dicho en varias reuniones que ellos tenían ya acceso a los materiales (o las colecciones de materiales) que necesitaban para desarrollar su trabajo de mejora genética en los próximos 5-15 años. En otras palabras, no tienen una necesidad urgente de un sistema multilateral mundial que les abra el acceso a materiales, al menos no por algún tiempo. Solamente “el 1,7 por ciento de las muestras de germoplasma distribuidas a partir de colecciones ex situ mantenidas por los Centros del CGIAR, entre 1974 y 2005 inclusive, se destinó a empresas comerciales” (Gaiji, 2006). Esto indica que la mayoría de las compañías ya tenían lo que necesitaban (o que podían conseguirlo de otras fuentes). En conclusión, aún cuando las compañías no tuvieran dudas sobre el ANTM, no accederían a mucho material a través del SML, al menos no durante varios años.

Los Centros del CGIAR serán ellos mismos actores importantes en el funcionamiento día a día del SML, dado su mandato para facilitar y proporcionar acceso a los materiales que ofrecen en sus bancos de genes (y materiales mejorados), y dado que estas colecciones representan una proporción significativa de los materiales totales disponibles a través del SML (Recuadro 6.5). En los primeros meses de 2007, los Centros del CGIAR distribuyeron 97.500 muestras (en 833 envíos) bajo los términos y condiciones del ANTM. Durante ese mismo período, sólo 3 posibles receptores rechazaron coger materiales bajo el ANTM (SGRP, 2007).

Aunque la participación de las organizaciones de la sociedad civil (OSC) decayó en el transcurso del Tratado y, posteriormente, del ANTM, hay papeles muy importantes que los agricultores y las organizaciones de la sociedad civil están llamados a jugar en la evaluación del funcionamiento del SML. Las OSC han sido muy eficaces para dar la voz de alarma acerca de acciones inapropiadas realizadas por una serie de agentes en relación con los recursos genéticos; su papel, como potenciales promotores y vigilantes del SML, es muy importante. La creación del SML permite que esas organizaciones vuelvan al escenario en forma más activa, provocadora, positiva y segura. Por supuesto que algunas OSC y organizaciones de agricultores podrían ser también receptores y, posiblemente, proveedores de RFAA dentro del SML.

¿Quéponer en la lista?

Algunos de los componentes más difíciles y más tiempo negociados del Tratado se refieren a la lista de cultivos que hay que incluir en el SML. La inclusión o no inclusión de muchos cultivos fue informada tanto por consideraciones políticas y estratégicas como por conclusiones científicas. En el transcurso de las negociaciones que tuvieron como resultado la actual lista, fueron excluidos muchos cultivos importantes que claramente satisfacían, o parecían satisfacer, los criterios establecidos por el Tratado para su inclusión, por ejemplo:

• entre los cultivos alimenticios; soja, cacahuete, cebolla, tomate, pepino, uva, aceituna y caña de azúcar:
  
  
• entre parientes silvestres: especies de Phaseolus, Solanum, Musa, Zea, Aegilops, mandioca incluida en el género Manihot,
  
  
• la mayoría de los forrajes tropicales
  
  
• entre los cultivos industriales: caucho, palma de aceite, te, café y cacao.

Los principales motivos que impulsaron la expansión y contracción de la lista del Anexo I fueron las expectativas y posiciones cambiantes de los delegados con respecto a la participación en los beneficios. Muchos países en desarrollo sentían que, a falta de mecanismos adecuados y eficientes para el reparto de beneficios, el Tratado reforzaría los patrones históricos de explotación y apropiación, por parte del Norte, de los recursos genéticos del Sur, sin que se les retribuyera ningún beneficio. En consecuencia, se opusieron a la inclusión de determinados cultivos, con la esperanza de forzar la adopción de medidas más fuertes y eficaces para el reparto de beneficios. La exclusión de algunos cultivos se debió en ciertos casos al interés particular de algunos países; por ejemplo, aquellos donde se encuentra el origen de un cultivo específico y que desean conservar cierto control sobre éste, con la esperanza de beneficiarse de él bajo los términos y disposiciones del CDB. Otros países se negaron a la inclusión sobre la base de “sólo coopero si el otro coopera”. Se ha dicho que si un país específico hubiera estado dispuesto a aceptar la inclusión de un cultivo determinado, “esto podría haber provocado concesiones recíprocas de otros países sobre otros cultivos” (Moore y Tymowski, 2005). Lo que sucedió fue exactamente lo contrario: en las últimas sesiones de las negociaciones, varias especies se sacaron de la lista del Anexo I, como consecuencia de una serie de represalias recíprocas (ver Apéndice 3 de este libro).

La lista de cultivos del Anexo I podría ampliarse; de hecho es probable que el asunto sea planteado en el futuro por el Órgano Rector. En la adopción del Tratado, la región europea hizo una declaración solicitando que la lista de cultivos fuera ampliada y diversificada lo antes posible, como forma de que el Tratado tuviera el máximo impacto en la seguridad alimentaria del mundo. El Centro para Recursos Genéticos de Holanda ha adoptado la política de utilizar el ANTM, siempre que sea posible, para la transferencia de materiales no incluidos en el Anexo en todo el mundo ³. Esta posición refleja, en gran medida, las aspiraciones de muchas otras partes, actores improvisados e interesados. Estos desarrollos podrían crear precedentes que podrían ser seguidos por otras partes u organizaciones, ampliando por tanto el ámbito del SML. Esta ampliación de facto sentaría la base para una prolongación de jure de la lista por medio de las futuras decisiones del Órgano Rector.

Evidentemente, el SML acaba de iniciar su andadura; todos están esperando a ver cómo funciona en la realidad, antes de presionar para que la lista se amplíe. Si funciona bien y se perciben beneficios claramente –todos los beneficios, no sólo los beneficios monetarios-, incrementar la cobertura de la lista debería ser relativamente sencillo, o al menos, todo lo sencillo que puede ser poner de acuerdo a más de cien países.

Equilibrio entre PI y el patrimonio común

La PI y los temas relacionados presentados por la implementación del Tratado son todos, en gran parte, un reflejo de las grandes controversias a nivel internacional. Sin duda, los DPI y la comercialización de los productos constituyen un incentivo importante, y a veces primario, que se encuentra más allá de la mayoría de las actividades comerciales de la mejora genética. De momento, el reto clave a nivel multilateral es conseguir un mayor consenso sobre los medios y mecanismos para tener acceso, con el apoyo de los DPI, a los recursos genéticos y a la participación equitativa en los beneficios. Sin embargo, específicamente para el Tratado, la principal preocupación es cómo asegurar que los DPI no inhiban indebidamente la capacidad de las partes y de las instituciones públicas para acceder a los materiales y la tecnología requerida para realizar investigación y mejora, a niveles nacional, institucional y local, destinadas afrontar los temas de la seguridad alimentaria.

El Tratado reconoce que los DPI son una importante cuestión que podría afectar a su implementación, e intenta tratar esto directamente, hasta cierto punto. El Tratado, muy ingeniosamente, crea un espacio de investigación abierta distribuida lo más horizontalmente posible (o sea al otro lado de las fronteras nacionales), dadas las preexistentes leyes y obligaciones de PI de casi todas las partes negociadoras. Una de las principales preocupaciones de las negociaciones fue, de hecho, la interrelación entre el espacio público abierto del patrimonio común para investigación y las demostraciones de control privado a través de los DPI u otros enfoques restrictivos que delimitan las fronteras del “patrimonio común”. Consideremos, por ejemplo, cómo la la obligación de reparto de beneficios no surge a partir de los derechos de los obtentores de plantas, que permiten que el material continúe disponible para investigación y mejora, pero sí a partir la mayoría de las patentes, que generalmente restringen el uso para la investigación y posterior mejora. Éstas no son distinciones poco originales o al azar; reflejan los puntos finales de unas negociaciones sumamente politizadas sobre posturas que los negociadores tenían en gran estima. Y no todos estuvieron igualmente satisfechos con los resultados finales. La distinción entre DOP y patentes en el Tratado ha dado lugar a reacciones negativas por parte de las mayores compañías de semillas/ciencias biológicas con base tecnológica, que confían proporcionalmente mucho más en las patentes que las pequeñas compañías tradicionales de mejora genética (que generalmente buscan los DOP). Las grandes compañías preferirían que las disposiciones obligatorias de la participación en los beneficios fueran provocadas por la comercialización, independientemente de la forma de DPI reclamada y de si se dispone o no de productos comercializados para posterior investigación o mejora.

Implementación y extensión

La creación del SML bajo el Tratado responde al hecho de que usos primordiales de los RFAA pueden verse afectados por la diseminación de leyes y tecnologías que faciliten controles restrictivos sobre el uso de estos recursos. El acceso y la participación en los beneficios en forma bilateral y la PI están entre los mecanismos más comúnmente citados en este contexto. Al ofrecer un modelo alternativo, el SML aborda directamente los problemas relacionados con las leyes del APB de carácter bilateral. Sin embargo, el SML no aborda los asuntos de PI tan directamente, sino que reconoce y acomoda las leyes existentes (y posiblemente las futuras) en la periferia del sistema. Cuando el derecho invocado de PI no viola el principio básico de propiedad común de los recursos fitogenéticos –o sea, que el material esté disponible sin restricciones para la investigación y la mejora-, el SML no “impone” obligaciones adicionales. Así, las leyes de PVP inspiradas en la UPOV, que incluyen exenciones para la investigación y la mejora, no activan la cláusula de participación en los beneficios del ANTM. Pero cuando los DPI buscados (o la tecnología desarrollada) obstaculizan el uso del nuevo RFAA para las actividades que el Tratado intenta salvaguardar, entonces el SML (a través del ANTM) obliga al propietario de esa PI o tecnología a pagar un recargo, penalizándole, en cierto sentido, por no mantener sus materiales en el patrimonio común. De este modo, si bien el Tratado no hace, ni incumple, ni modifica ninguna ley de PI, tampoco es neutral, ya que crea obligaciones adicionales –el pago del 1,1 por ciento de las ventas– cuando se obtienen DPI en determinadas condiciones.

Implementación nacional

El SML es nuevo y, hasta la fecha, muy pocos países han establecido en sus leyes nacionales y/o prácticas las disposiciones necesarias para su implementación. Sin embargo, es necesario hacerlo pronto; para ello, los países podrían solicitar asistencia técnica para definir los medios más apropiados de implementación en sus contextos específicos. Los Centros del CGIAR comenzaron a utilizar el ANTM en enero de 2007; por ello, es demasiado pronto para hacer observaciones bien fundamentadas sobre su funcionamiento. Lo que sí se puede hacer, y es lo que hemos hecho en este capítulo, es reflexionar sobre el Tratado y el ANTM, las negociaciones que llevaron hasta su adopción y la respuesta incipiente de los actores durante el poco tiempo que ha pasado desde que el Órgano Rector adoptó el texto del ANTM en junio de 2006.

Además de las plantas, ¿hay que incluir todos los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura?

¿Qué implicaciones tienen para la futura política internacional el Tratado y los RFAA que el patrimonio común crea? La Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (CRGAA) trabaja actualmente en recursos genéticos animales para la alimentación y la agricultura (Recuadro 6.6). Estos son también un recurso global esencial para conseguir la seguridad alimentaria y para garantizar medios de vida sostenibles, especialmente en áreas marginales. En la primera Conferencia Técnica Internacional sobre este asunto, celebrada en septiembre de 2007 en Interlaken, Suiza, 11 años después de la que se celebró en Leipzig sobre recursos fitogenéticos, se acordó un plan de acción global sobre recursos genéticos animales. La Conferencia Técnica recibió también el primer “Informe sobre el estado de los recursos genéticos animales del mundo”, que fue recopilado por la FAO. El análisis del informe ha sido bien recibido por una serie de organizaciones sociales de pastores, ganaderos y agricultores, puesto que reconoce que el sistema de ganadería industrial es una causa importante de la pérdida de biodiversidad. Sin embargo, han criticado el plan de acción por dejar “de cuestionar las políticas que causan la pérdida de diversidad”, y a los gobiernos por no comprometer importantes recursos financieros para llevar a cabo el plan (UKABAC, 2007).

Las consecuencias de la 11a Sesión de la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (CRGAA), en junio de 2007, confirmaron que la Comisión dispondrá de un enfoque incluso más amplio en los años próximos. Entre otras cosas, la Comisión acordó incluir la consideración de políticas y disposiciones de APB para recursos genéticos para la alimentación y la agricultura en la 12a reunión de la Comisión, probablemente en 2009. Todos los recursos genéticos acuáticos, forestales, animales y microbiológicos para la alimentación y la agricultura aparecen incluidos en el ámbito de ese trabajo. Además, la Comisión ha subrayado repetidamente la importancia de considerar la biodiversidad agraria como un ecosistema (ver Capítulo 8).

Es demasiado pronto para decir cómo el trabajo hecho en APB sobre recursos genéticos para la alimentación y la agricultura se asociará o afectará a las negociaciones en marcha para desarrollar un nuevo régimen o regímenes de APB bajo el CDB (ver Capítulo 5). Pero el deseo de todos los países de incluir APB en el mandato de la Comisión refleja una preocupación común cada vez mayor de que el avance en los temas APB bajo el CDB está llevando demasiado tiempo, y de que, en última instancia, el CDB puede no estar suficientemente bien situada para apreciar completamente los matices de los temas en torno a los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura en lo concerniente al APB. También refleja la confianza recientemente confirmada, basada en la conclusión con éxito de las negociaciones del Tratado, de que la Comisión tiene la capacidad para tratar de manera constructiva los temas de APB, de forma que se adapten a las realidades de los usos alimenticios y agrícolas. El Tratado y el SML pueden, por tanto, tener cierto mérito por haber proporcionado a la comunidad internacional la confianza para tratar directamente las singularidades de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura como un todo en el contexto del APB, y por cambiar, al menos parcialmente, el trabajo sobre este asunto, pasándolo de una agencia, cuyo centro es toda la diversidad biológica, a otra cuya razón de ser es la alimentación y la agricultura.

¿Proliferación del patrimonio común?

Podemos considerar la creación del SML como uno de los primeros signos de desencanto global por el creciente control de los bienes públicos. Con la acogida del SML, la comunidad internacional está diciendo muy claramente que los intentos de crear y explotar incentivos del mercado para hacer frente a los problemas relacionados con la conservación del medio ambiente y el desarrollo, por lo menos en lo que respecta a los RFAA, no nos llevan a donde queremos ir. Los DPI y los estrictos controles sobre los recursos genéticos, mediante acuerdos de acceso bilaterales, no están produciendo los resultados que esperábamos – al menos no para la gran cantidad de personas fuera de los mercados que no tienen los medios para ingresar en ellos. El SML apoya otros modos de explotar el valor de los RFAA, basándose en lo que se puede ganar con la explotación de estos recursos a través de la investigación cooperativa, compartiendo y disfrutando de los beneficios. Una expresión similar del interés global en sistemas más abiertos de innovación y en mejorar la participación en los beneficios, aunque en niveles más informales, se refleja en el área de desarrollo del software, donde se comienza a trabajar con ideas creativas compartidas (ver también Capítulos 5 y 8).

El reconocimiento de los intereses de terceras partes beneficiarias del SML por el comportamiento adecuado de proveedores y receptores de germoplasma en el SML supone un precedente acerca de cómo proteger el interés público por los bienes públicos internacionales, o más exactamente, los intereses comunes internacionales por los bienes comunes internacionales. De este modo, por lo menos en el contexto de los RFAA bajo el Tratado, se logra una forma de hacer frente al problema de aquellos que se aprovechan de los sistemas públicos sin dar nada a cambio –un problema que afecta a tantas esferas de actividad, donde los intereses y bienes públicos terminan siendo ignorados, invalidados o socavados.

El reconocimiento de los intereses de terceras partes beneficiarias del SML no resolverá por sí mismo la tragedia de los bienes comunes (o de los anti-bienes comunes), pero continuará llevando a buen término la resolución del problema. El modelo puede ser potencialmente adaptado e incluido en otros sistemas internacionales que suponen una gama más amplia de recursos genéticos. La existencia de tal mecanismo debería convencer a los estados de que es posible crear otros sistemas basados en el manejo común de los bienes públicos.

Conclusión

Los temas surgidos en la implementación del Tratado son parte de un contexto internacional más amplio que relaciona los problemas más generales sobre biodiversidad, innovación y el papel de los DPI en ambas. Nos centraremos ahora en las conexiones e interacciones entre los diversos acuerdos discutidos en éste y en anteriores capítulos.

Recursos

Para una guía detallada del Tratado, ver Moore y Tymowski (2005).

El Earth Negotiations Bulletin cubre la mayoría de las negociaciones internacionales y su informe de la Primera Reunión del Órgano Rector del Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura está disponible en www.iisd.ca/biodiv/itprgb1 / y www..iisd.ca/vol09/enb09369e.html.

El Sistema Global de la FAO sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura se encuentra en www.fao.org/ag/AGP/AGPS/pgrfa/gpaeng.htm y las páginas FAO sobre el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura en www.fao.org/ag/cgrfa/itpgr.htm.

Para conexiones con páginas web relacionadas con páginas web sobre derechos de la propiedad intelectual sobre los recursos genéticos, ver: http://dmoz.org/Society/Issues/Intellectual-Property/Genetic-Resources/ y para detalles del Programa de Recursos Genéticos del CGIAR en todo el Sistema ver: http://sgrp-cgiar.org/.

Documento(s) 3 de 20