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La biodiversidad engloba a toda la vida de este planeta. La biodiversidad de hoy se ha desarrollado durante más de cuatro mil millones de años de evolución. Sin embargo, las acciones y el desarrollo de una especie, la nuestra, es ahora la mayor amenaza para la inmensa biodiversidad del planeta –algo de irreemplazable valor en sí mismo, así como vital para nuestro bienestar, ya sea nuestra alimentación, salud o clima. Los esfuerzos para proteger todos los aspectos de la biodiversidad no tienen lugar en forma aislada, ni dejan de estar influenciados por los desarrollos sociales y económicos. Realmente, como este capítulo y el siguiente muestran, y los anteriores capítulos han indicado, la expansión de la propiedad intelectual (PI) al campo de la biología y las reacciones a la misma han eclipsado, algunas veces, y ayudado otras a conformar los tipos de acuerdos internacionales que afectan a la PI y a la biodiversidad. Este capítulo presenta los antecedentes que llevaron a la negociación del Convenio sobre Diversidad Biológica y su Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, sus objetivos fundamentales y los temas que surgen en su implementación.

Introducción y antecedentes

Una apreciación creciente del valor monetario y no monetario de los recursos genéticos –catalizados por enormes progresos en biología molecular e ingeniería genética– proporcionó el telón de fondo para las negociaciones del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, firmado en mayo de 1992 y entrado en vigor en 1993). Antes de discutir el CDB en sí mismo, es necesaria una comprensión de la dinámica que hay detrás de los conflictos cada vez mayores sobre los derechos y responsabilidades sobre estos recursos. También es importante la discusión del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA o el Tratado) en el capítulo 6.

El actual debate internacional sobre los regímenes legales para los recursos genéticos tiene sus orígenes a finales de los años 70 y principios de los 80, cuando los países en desarrollo comenzaron a preocuparse por los esfuerzos de los países industrializados para ampliar la protección de la PI a los organismos vivos. La Nueva legislación, las resoluciones de los tribunales y los acuerdos internacionales, como UPOV (ver Capítulo 2), habían hecho posible obtener derechos de obtentores de variedades y protección de patentes sobre organismos vivos en EE.UU. y muchos países europeos. Anteriormente, los intereses económicos y políticos se habían mantenido al nivel de la especie, cuando la especie era la unidad relevante para determinar valor económico. La capacidad para obtener la protección de la PI sobre los recursos genéticos les dio un valor económico y tuvo como resultado un interés político cada vez mayor en el tema, tanto a nivel nacional como internacional. Inicialmente, sin embargo, este objetivo en expansión de la protección de la PI solamente tenía en cuenta una parte de la escala de valores –la biotecnología y la selección de plantas-, sin preocuparse de la otra parte –la conservación y el desarrollo tradicional (Bragdon et al., 2005; Bragdon, 2004).

Aunque la protección de la PI se extendió más rápidamente en los países desarrollados, la mayor parte de la biodiversidad se localiza en los países en desarrollo, si bien no uniformemente repartida. Tradicionalmente, los recursos genéticos han sido considerados recursos comunes o herencia común, siendo movidos así libremente por todo el mundo (Brockway, 1979; Crosby, 1986). Políticamente, esto no era un problema cuando las fuentes de germoplasma estaban bajo el régimen colonial o cuando parecía que los recursos genéticos no pertenecían a nadie. Pero con el desmantelamiento del sistema colonial después de la segunda guerra mundial y la expansión de las leyes de la propiedad intelectual en los países del Norte, los recursos genéticos –y en particular los recursos fitogenéticos– se convirtieron en “políticamente destacables” (Stenson y Gray, 1999, p. 15).

La preocupación de los países en desarrollo se centró en la libre circulación de los recursos genéticos desde un país predominantemente en desarrollo hacia otro país industrializado, sin que retornara ningún beneficio a los países en desarrollo cuando la investigación sobre estos recursos produjera productos comerciales protegidos por patentes o derechos de los obtentores de plantas. El enfoque fue sobre los recursos genéticos recolectados para la investigación farmacéutica, dado que cuando esta investigación daba como resultado un producto comercializado, solía generar mucho más valor para el promotor que el que generarían los recursos genéticos utilizados en la investigación agraria. Por otra parte, la recogida de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura había producido también grandes beneficios a los países en desarrollo (Bragdon, 2004, pp. 58-59; ver también Capítulo 6). Sin embargo, los países en desarrollo pensaban que no se reconocía su contribución a la conservación y el desarrollo de estos recursos genéticos.

Cuando los países en desarrollo debatieron la propiedad y el control de los recursos fitogenéticos en la Organización de Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) (Capítulo 6), el debate fue altamente politizado, con discusiones sobre los derechos de la propiedad intelectual (DPI) y los embargos nacionales de germoplasma (Mooney, 1983). En la Conferencia de la FAO en 1983, los países en desarrollo consiguieron, mediante una resolución, que se creara la International Undertaking on Plant Genetic Resources (IU, ver capítulo 6) (Empresa Internacional sobre Recursos Fitogenéticos). La IU declaraba que los recursos fitogenéticos son herencia común de la humanidad, lo que significa que deben estar libres y abiertos para todo el mundo. Dejó claro que esta libre disponibilidad tenía que aplicarse a todos los recursos fitogenéticos, incluidos los “stocks genéticos especiales”, lo que fue interpretado en el sentido de que incluía las líneas patentadas de los obtentores (Artículo 2). Por otra parte, en la resolución en la que se adoptó la IU, los Estados miembros reconocieron que “los recursos fitogenéticos son una herencia de la humanidad que tiene que ser preservada, y deben estar libremente disponibles para su uso, en beneficio de las generaciones presentes y futuras”. Por tanto, el objetivo era garantizar que no solamente los recursos fitogenéticos del Sur pudieran ser objeto de libre acceso, sino que éste se extendiera a todos los recursos fitogenéticos. El áspero debate sobre el acceso y la propiedad y control de los recursos fitogenéticos durante la adopción de la IU y su posterior mejora fue denominado la “guerra de las semillas” por el Wall Street Journal (Kloppenburg y Kleinman, 1988).

Aunque la IU no era legalmente un instrumento vinculante, representaba un esfuerzo por parte de los países en desarrollo para impedir que el acceso a los recursos fitogenéticos fuera restringido por diferentes formas de protección de PI. Debido a su este rechazo de los DPI, ocho países desarrollados¹ rehusaron adherirse a la IU, considerando que era contrario a sus intereses económicos. El rechazo de la IU por estos países significaba que la libre circulación de los recursos genéticos del Sur al Norte continuaba en gran parte sin resolverse, y los países en desarrollo seguían pensando que continuaría la obstrucción al acceso a los productos para investigación basados en recursos genéticos. Era necesario otro enfoque.

En un esfuerzo por resolver el conflicto entre la IU y los DPI sobre recursos genéticos, a finales de los años 80 y principios de los 90 se hicieron tres interpretaciones de la IU. Las modificaciones propuestas incluían la defensa de los derechos de los agricultores, un reconocimiento de los derechos de los obtentores de plantas y una declaración de que las naciones tienen derechos soberanos sobre sus recursos fitogenéticos.

Orígenes del CDB

Los orígenes del CDB se corresponden aproximadamente con las categorías correspondientes a lo que serían sus tres objetivos. Una fuente importante fue la inquietud conservacionista de que las leyes internacionales existentes para la protección de la fauna y flora silvestre existentes hasta ese momento fueran un mosaico que cubriera solamente ciertos temas, áreas y especies escogidas (Bragdon, 2004, p. 15). Aunque la idea de negociar un convenio aglutinador que armonizara los tratados internacionales de conservación existentes fue rápidamente abandonada, debido a los “numerosos obstáculos prácticos, políticos y legales” que planteaba (McGraw, 2002, p. 12), los defensores de una base conservacionista lograron llegar a un acuerdo que incluía un reconocimiento de un enfoque de los ecosistemas para la conservación (ver también Capítulos 6 y 8). Este enfoque de los ecosistemas abarca un concepto más amplio de la naturaleza y sus valores, que incluye la total diversidad de la vida a nivel de genes, especies y ecosistemas. Por esta razón, debe tener como resultado la protección de muchos elementos de la biodiversidad no cubiertos por las preexistentes leyes nacionales e internacionales. Los Estados Unidos, un inicial partidario e instigador de la solicitud de un tratado internacional, estaban motivados principalmente por estos intereses conservacionistas (McGraw, 2002, p. 11; McConnell, 1996, p. 5; Bragdon, 1992).

La conservación de la diversidad biológica puede haber provocado el impulso para la iniciación de las negociaciones, pero el propósito y el alcance del Convenio cambiaron cuando se iniciaron las discusiones. En particular, los países en desarrollo fueron capaces de lograr ciertas concesiones que no habían sido posibles en otros foros (McGraw, 2002, p. 7). Esto incluía la consideración de los aspectos económicos de la conservación, que presentaban dos amplias formas en el Convenio: el uso sostenible y los temas del acceso.

El segundo origen del CDB, por tanto, fue un esfuerzo para incorporar el objetivo del uso sostenible de los recursos biológicos a la política de conservación, reconociendo la necesidad de un desarrollo sostenible de los pueblos que viven en medio de la biodiversidad y, por tanto, la necesidad de movilizar la ayuda para la conservación a través de beneficios locales a nivel local. Diferenciar la distinción entre el uso sostenible de y la conservación pone de relieve el deseo de los países en desarrollo para usar su biodiversidad en su propio desarrollo económico (Glowka et al., 1994, pp. 1 y 4; Bragdon, 2004, p. 15; Bragdon, 1996).

Finalmente, muchos países en desarrollo insistieron en que las negociaciones sobre el Convenio incluyeran:

… obligaciones y medidas sobre tres tipos de accesos: acceso a los recursos genéticos, que querían que fueran reconocidos como sujetos a la autoridad nacional; acceso a una tecnología relevante, haciendo hincapié en que se incluya la biotecnología; y acceso de los estados suministradores a los beneficios obtenidos en última instancia por el uso de material genético en el desarrollo de la biotecnología (Glowka et al., 1994, p. 5).

Este tema de los accesos se convirtió en uno de los aspectos más polémicos de las negociaciones. También produjo cambios significativos en las leyes internacionales (Bragdon, 1992). Como se verá posteriormente con más detalle, el Artículo 3 del Convenio reconoce que los estados tienen soberanía sobre sus recursos. Si se lee juntamente con el Artículo 15(1), ello incluye la soberanía estatal sobre los recursos genéticos. Además, el Artículo 15(3) exige a las Partes que “faciliten el acceso a los recursos genéticos para usos ambientalmente sanos”, otro cambio en las leyes internacionales. Después de fracasar con la propuesta de herencia común en la IU, los países en desarrollo cambiaron de táctica, intentando y consiguiendo el derecho para controlar el acceso a los recursos genéticos.

A diferencia de las negociaciones que tuvieron lugar en la FAO, y que fueron dirigidas en general por ministros de agricultura, las negociaciones para el CDB se llevaron a cabo bajo los auspicios del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), comenzando en mayo de 1989 y siendo dirigidas generalmente por ministros de medio ambiente. Un Grupo ad hoc de Expertos Jurídicos y Técnicos y un Comité Intergubernamental de Negociación se reunieron siete veces para llevar a cabo las negociaciones, que concluyeron en el CDB. Los temas polémicos durante la negociación fueron la biotecnología, los DPI y la financiación (McConnell, 1996). Las negociaciones continuaron durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (corrientemente conocida como la Cumbre de la Tierra) en Río de Janeiro en junio de 1992, pero al final el Convenio fue terminado a tiempo, y un increíble número de 156 países firmó el CDB durante la Cumbre de la Tierra (McConnell, 1996, p. 111). El Convenio entró en vigor 18 meses después, habiendo recibido las 30 ratificaciones necesarias y, a mediados de 2007, el CDB había obtenido la ratificación casi universal, con 190 participantes o Partes.

Un notable no participante en el Convenio es EE.UU. A pesar de haber sido un defensor inicial de las negociaciones, EE.UU. iba a manifestar su desagrado con la dirección de la negociación antes de que fuera concluido el texto final. La primera oposición se centró en la inclusión de la biotecnología dentro del ámbito del Convenio, un desarrollo al que se oponía EE.UU. con vehemencia cada vez mayor (McConnell, 1996). La siguiente oposición fue sobre el tema de las disposiciones sobre DPI. Inicialmente, EE.UU. rehusó firmar el CDB, aduciendo problemas con el Artículo 16 y sus disposiciones sobre DPI, en particular, pero en 1993 el Presidente Clinton firmó el Convenio y lo envió al Senado, donde todavía está pendiente su ratificación. EE.UU. asiste a las reuniones del CDB como no participante y puede ejercer su influencia en los procesos del CDB a través de otros participantes y en las discusiones que tienen lugar en otros foros, como la OMC.

El Convenio

El ámbito de aplicación del CDB incluye todos los aspectos de la biodiversidad biológica, que se define como la “variabilidad entre los seres vivos de todas las fuentes, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres, marinos y acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.” (Artículo 2). El Convenio tiene tres objetivos:

la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, que incluye el acceso adecuado a dichos recursos y la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada (Artículo 1).

El CDB es considerado generalmente como un convenio marco que “crea una estructura global para promover la continua cooperación internacional y para ayudar a la implementación nacional”, que permite su posterior desarrollo a través de la negociación de anexos y protocolos, y que desarrolla los acuerdos existentes en lugar de absorberlos (McGraw, 2002, pp. 20-22). Pone énfasis en el desarrollo de estrategias nacionales de la biodiversidad y de planes de acción como base para las obligaciones de cada país [Artículo 6(a)]: “Una estrategia nacional reflejará cómo pretende el país cumplir los objetivos del Convenio a la luz de las circunstancias nacionales específicas, y los correspondientes planes de acción constituirán la secuencia de pasos que hay que dar para cumplir dichos objetivos”². Este enfoque fue defendido inicialmente por la delegación británica durante las negociaciones del Convenio, en contra del fuerte deseo de Francia de un enfoque vertical más supranacional de listas globales de áreas prioritarias y de especies que necesitan protección (McConnell, 1996).

El texto del Convenio contiene un prólogo, 42 artículos y dos anexos (Recuadro 5.1). Desde el 2000, existe también un instrumento adicional –el Protocolo de Cartagena sobre la Bioseguridad. El trabajo para implementar el CDB es realizado por la Conferencia de las Partes (CDP) y sus organismos subsidiarios (Recuadro 5.2), así como por la implementación doméstica del Convenio por los estados. El CDB es legalmente vinculante para los países que lo han ratificado. Sin embargo, para poder implementar nacionalmente el Convenio, los países que lo han ratificado tienen que adoptar una legislación y unos reglamentos adecuados o poner los ya existentes en armonía con él.

Disposiciones fundamentales
del CDB

El amplio ámbito del Convenio significa que es imposible examinar con detalle todas sus disposiciones. En su lugar, nos centraremos en cinco áreas: acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios (APB); conocimientos tradicionales (CT), innovaciones y prácticas; transferencia de tecnología; biodiversidad agraria; e implementación, conformidad y cumplimiento. Esta sección concluye con una breve consideración de algunas otras disposiciones del Convenio y sus relaciones con los DPI.

Acceso a los recursos genéticos y
participación en los beneficios

El Artículo 15 del Convenio se refiere al “acceso a los recursos genéticos”. El párrafo 1 del artículo reafirma el principio del Convenio de la soberanía del estado sobre los recursos. Sin embargo, y lo que es más importante, estos derechos de soberanía se extienden ahora a los recursos genéticos (aunque se podría sostener que estos derechos ya estaban implícitos en las leyes internacionales anteriores a la creación del Convenio). El párrafo confiere explícitamente la autoridad para determinar el acceso a los recursos genéticos a los gobiernos nacionales, sujetos a la legislación nacional. Este párrafo ayuda a explicar las razones que otorgan a los estados la soberanía sobre sus recursos genéticos:

Los países podrían ahora establecer los términos para el acceso a estos recursos, que les permitieran sacar provecho de su biodiversidad, además de promover su conservación. El CDB se basó así en una premisa –que los países en desarrollo tenían un justo derecho a sus propios recursos– y una promesa– que estos recursos podían utilizarse para generar financiación para el desarrollo y la conservación (Garforth y Cabrera, 2004, p. 7).

Por tanto, el Artículo 15 es importante no sólo por sus aspectos económicos relacionados con la participación en los beneficios, sino también por la forma en que se pretende que éstos protejan también la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.

El párrafo 2 del artículo indica que cada Parte tiene que esforzarse por “crear unas condiciones que faciliten el acceso a los recursos genéticos”. Como se ha dicho antes, esto puede considerarse como un cambio importante en las leyes internacionales, pues anteriormente no existía ninguna obligación de facilitar el acceso. Aunque quizá algo confuso en su redacción, el párrafo 3 del artículo quiere decir que las disposiciones de los artículos 15, 16 y 19 no se aplican a los recursos genéticos a los que se haya accedido antes de la entrada en vigor del Convenio. Esencialmente, incorpora el principio de la no retroactividad, es decir que las nuevas reglas legales y los nuevos acuerdos internacionales no se aplican a acciones pasadas (Glowka et al, 1994, p. 7). Como veremos más adelante, el Artículo 15(3) deja abierta la cuestión de qué reglas de APB deben aplicarse a las colecciones ex situ de recursos genéticos a los que se tuvo acceso antes de la creación del Convenio.

El Artículo 15 determina también los principios generales en base a los cuales debe concederse el acceso, concretamente los términos mutuamente acordados y el consentimiento informado previo (párrafos 4 y 5). El párrafo 7 exige a las Partes del Convenio que tomen medidas para compartir los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos con la Parte que proporciona el acceso a dichos recursos. El Convenio da a entender que los acuerdos específicos entre el acceso a los recursos y la participación en los beneficios estarán abiertos a la negociación entre el usuario individual y el proveedor. Por esta razón, se dice que el Convenio favorece la negociación de contratos bilaterales entre el proveedor de recursos y el usuario. Finalmente, según el párrafo 6, la investigación basada en los recursos genéticos facilitados por Partes al Convenio debe suponer la total participación de dichas Partes y, donde sea posible, que sea realizada en esos países.

El acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios están íntimamente relacionados con los temas de agricultura y alimentación, aunque la mayoría de los negociadores del CDB provienen más de ministerios de medio ambiente que de ministerios de agricultura. Los primeros tenían poco conocimiento de las características de los recursos genéticos para la agricultura y la alimentación, y de la interdependencia mutua de todos los países para obtener estos recursos (ver también Capítulo 6). Para estos negociadores, el escenario clásico de APB constituía científicos explorando la selva tropical en busca de un organismo que pudiera contener la cura próxima del cáncer o del SIDA. Sin embargo, los recursos genéticos y la diversidad genética son también de importancia vital para la agricultura. No obstante, y dicho esto, los principios APB en el CDB no son los únicos que rigen el acceso a los recursos genéticos para la agricultura y la alimentación y la consiguiente participación en los beneficios.

Cuando los negociadores del CDB se pusieron de acuerdo en Nairobi, en mayo de 1992, sobre el texto del Convenio que se presentaría en la Cumbre de la Tierra, adoptaron también una resolución sobre “la interrelación entre el Convenio sobre Diversidad Biológica y la Promoción de la Agricultura Sostenible”. Esta resolución reconocía:

… la necesidad de buscar soluciones para asuntos pendientes que conciernen a los recursos genéticos dentro del sistema global para la conservación y el uso sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, en particular; (a) el acceso a las colecciones ex situ no adquiridas según este Convenio; y (b) la cuestión de los derechos de los agricultores (párrafo 4).

A este fin, la FAO comenzó unas negociaciones a mediados de los años 90 para hacer que la IU fuera un tratado vinculante que estuviera en armonía con el CDB. El resultado fue el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA). Este Tratado es examinado con más detalle en el Capítulo 6, pero es importante observar aquí su relación con las disposiciones de APB del CDB. El tratado crea un sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios que cubre las 35 especies alimentarias y las 29 especies forrajeras que aparecen en el Anexo 1 del Tratado. Aunque, según el Tratado, el APB se fundamenta también en el principio de la soberanía del estado sobre los recursos genéticos (Artículo 10), el acceso a los recursos genéticos en el Sistema Multilateral del Tratado se hace según un Acuerdo Normalizado de Transferencia de Material, que también establece los términos para la participación en los beneficios. De este modo, ya no son necesarias las negociaciones contractuales individuales para cada caso de acceso y participación en los beneficios para las especies que figuran en el Anexo I. Esto responde a la preocupación de que los costes de transacción para negociaciones bilaterales entre proveedores y usuarios de recursos genéticos fueran tan elevados bajo el CDB que impidieran la selección de plantas, poniendo en peligro de forma involuntaria la seguridad alimentaria. Por eso es el Tratado, en vez del CDB, el que establece las reglas para el acceso y la participación en los beneficios de estos cultivos y forrajes específicos (ver también Capítulo 6; Moore y Tymowski, 2005; Garforth y Frison, 2007; Bragdon, 2004).

Dicho esto, existen numerosos recursos genéticos que son importantes para la alimentación y la agricultura que no están contemplados por el Sistema Multilateral del Tratado. Esto incluye recursos fitogenéticos que no aparecen en el Anexo I del Tratado, así como recursos genéticos animales y acuáticos, entre otros (Recuadro 5.3).

CT, innovaciones y prácticas

Otra disposición fundamental del CDB es el Artículo 8(j), que obliga a las Partes del Convenio, de acuerdo a sus legislaciones nacionales, a:

… respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que expresen estilos de vida tradicionales, importantes para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, promover su más amplia aplicación con la aprobación e implicación de los titulares de dichos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la equitativa participación en los beneficios procedentes de la utilización de tales conocimientos, innovaciones y prácticas.

Esta disposición está incluida en el artículo sobre “conservación in situ” y frecuentemente se resume como que trata de los CT, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales.

La implementación del Artículo 8(j) ha contemplado numerosas y diferentes áreas, incluidas las relaciones con el Artículo 15 sobre el APB. Los CT de los pueblos indígenas y de las comunidades locales pueden ser muy valiosos para ayudar a identificar recursos genéticos de interés potencial para los programas de investigación y elaboración de productos. Por otra parte, debido a su asociación a largo plazo con su medio ambiente local y a su uso y manejo sostenible, los pueblos indígenas y las comunidades locales pueden haber contribuido por sí mismos al desarrollo de los recursos genéticos. El CDB reconoce la soberanía de los estados sobre los recursos genéticos; sin embargo, esta autoridad estatal no se extiende a los CT. Se requiere a las Partes que respeten, preserven y mantengan los CT con la aprobación y la implicación de los titulares de conocimientos, que son los pueblos indígenas y/o las comunidades locales. Al poner en práctica esta disposición, ciertas Partes como Perú y Filipinas han exigido a los que buscan acceso a los CT que cumplan los mismos términos que los que buscan acceso a los recursos genéticos, es decir, que se requiera el consentimiento informado previo y la negociación de términos mutuamente acordados con el titular de los conocimientos.

En su quinta reunión en el 2000, las Partes del Convenio adoptaron un programa de trabajo para el artículo 8(j) (decisión V/16). Dicho programa contiene un cierto número de elementos y tareas que conciernen a los mecanismos participativos de las comunidades indígenas y locales; la equitativa participación en los beneficios; el seguimiento; los elementos legales; las prácticas culturales tradicionales para la conservación y el uso sostenible; y el intercambio y difusión de información.

En su séptima Conferencia de 2004, las Partes adoptaron “Elementos de un Plan de Acción para la conservación de los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas que incorporen estilos tradicionales de vida importantes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica” (parte E de la decisión VII/16). El trabajo se centró en desarrollar directrices técnicas para documentar los CT; elaborar indicadores para la conservación y uso de los CT; métodos y medidas para estudiar las causas subyacentes de la pérdida de CT; y la elaboración de un Código Ético de Conducta para garantizar el respeto de la herencia cultural e intelectual de las comunidades indígenas y locales. El Plan de Acción incluye el posterior desarrollo de sistemas sui generis para proteger los CT basados en leyes tradicionales de los pueblos indígenas (SCBD, 2007, p. 2).

El Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) tiene como mandato colaborar con el Grupo de Trabajo sobre APB en la negociación de un régimen internacional sobre el acceso y la participación en los beneficios (ver más adelante). La forma y el proceso de esta colaboración no han sido todavía determinados (Recuadro 5.4 y Capítulo 8, Recuadro 8.4). Finalmente, el Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) ha contribuido también a la consideración de tecnologías genéticas de restricción del uso (TGRU), que también se explican con más profundidad más adelante.

Acceso y transferencia de tecnología

El Artículo 16 trata del acceso y transferencia de tecnología que son importantes para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, o que hacen uso de los recursos genéticos y no causan daños importantes en el medio ambiente [Artículo 16(1)]. Este artículo contiene la única referencia explícita del Convenio a los DPI. El artículo tiene como objeto encontrar un equilibrio entre la necesidad de garantizar el acceso y la transferencia de tecnología por una parte, y respetar los DPI por otra.

El Artículo 16(2) comienza afirmando que el acceso y la transferencia de tecnología a los países en desarrollo “se asegurará y/o facilitará en condiciones justas y en los términos más favorables, incluidas las condiciones preferenciales y concesionarias que se establezcan de común acuerdo, y, cuando sea necesario, de conformidad con el mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21”. Este tipo de lenguaje se ha convertido en algo normal en la ley internacional. Compromisos similares para la transferencia de tecnología se pueden encontrar en el Convenio de NU sobre el Cambio Climático (Artículo 4(5)), el Protocolo de Montreal sobre sustancias que reducen la capa de ozono (Artículo 10A), el Convenio de NU para combatir la desertificación (Artículo 18(1)) y el Plan de Johannesburgo de implementación de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (párrafo 105).

El párrafo 2 del artículo 16 continúa diciendo que, para la tecnología sujeta a patentes u otros DPI, este acceso y transferencia tienen que ser realizados “en términos que reconozcan y sean coherentes con la adecuada y efectiva protección de los DPI”. La inclusión de la frase “adecuada y efectiva” tiene una relación directa con el Acuerdo sobre los ADPIC, que se estaba concluyendo en el mismo momento en que finalizaba el CDB³.

Según el preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC… el acuerdo estaba inspirado en la necesidad de nuevas reglas y disciplinas en numerosas áreas importantes para la PI, que incluían los niveles adecuados referentes a la disponibilidad, ámbito y uso de los DPI, así como los medios efectivos para respetarlos. (Glowka et al., 1994, p. 80; ver también la primera relación del preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC, así como los párrafos (b), (c) y (d) de la segunda relación).

Los términos “adecuado” y “efectivo” no son definidos ni en el Acuerdo sobre los ADPIC ni en el CDB. Una interpretación de “adecuado” es que refleja la intención de los redactores de “no crear el sistema de protección de los DPI que fuera considerado “óptimo” por grupos particulares de titulares de derechos, sino un sistema que fuera adecuado para proteger la integridad básica del sistema comercial” (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 10). La falta de claridad sobre estos términos ha creado tensión entre los países desarrollados y en desarrollo. En general, los primeros desean mantener su vanguardia tecnológica competitiva. Los países en desarrollo, por otra parte, buscan conseguir acceso a la tecnología, y también reivindicar que el nivel de protección de la PI “debe adaptarse al desarrollo económico y tecnológico de un país”, ya que niveles de protección demasiado elevados dificultarán el desarrollo de un país (Glowka et al., 1994, pp. 89 y 91). Sin embargo, la situación ha evolucionado desde la negociación del Convenio, y los países desarrollados y en desarrollo no deben ser considerados como bloques distintos con posiciones homogéneas. Entre Norte y Sur puede y tiene que haber alianzas.

El párrafo 4 del artículo 16 del CDB requiere a cada Parte que tome medidas con el objetivo de que el sector privado facilite el “acceso conjunto al desarrollo y la transferencia de tecnología…en beneficio tanto de las instituciones gubernamentales como del sector privado de los países en desarrollo, y a este respecto debe acatar las obligaciones de los párrafos 1, 2 y 3”.

El párrafo final del artículo 16 intenta aportar un contrapeso al párrafo 2. Afirma que las Partes deben cooperar en los DPI sujetos a la legislación nacional y a las leyes internacionales, “con el fin de garantizar que tales derechos apoyen los objetivos del Convenio y no sean contrarios a dichos objetivos”. El artículo en su conjunto intenta reconciliar dos perspectivas muy diferentes sobre los DPI, y en el proceso crea un lenguaje bastante ambiguo. Quizá como testimonio de su ambigüedad, a la industria biotecnológica le ha preocupado que la protección de los DPI en el CDB es demasiado pobre (Rhein, 1992)⁴, mientras que algunas organizaciones de la sociedad civil defienden que el lenguaje es demasiado fuerte. Muchos países en desarrollo sostienen que la aplicación de los sistemas existentes de PI dificulta la transferencia de tecnología al mundo en desarrollo e injustamente ignora la contribución de generaciones de agricultores y pueblos indígenas a los recursos fitogenéticos del mundo, que sostienen la seguridad alimentaria global. Estos países se han opuesto a la expansión de los DPI a nuevas variedades de plantas y a otros productos basados en recursos genéticos, y han propuesto que el Convenio prevea o autorice restricciones a los DPI. Algunos países desarrollados, por otra parte, afirman que una fuerte protección universal de los DPI estimularía la tecnología y la inversión en investigación y desarrollo en los países en desarrollo, aumentando indirectamente los incentivos para conservar la diversidad biológica (Fowler et al., 2001, p. 479). El lenguaje en el que eventualmente se pusieron de acuerdo los negociadores no resuelve totalmente estos diferentes puntos de vista sobre el rol de los DPI en el logro de los objetivos del Convenio (UNESCO, 2002).

En su séptima reunión en 2004, la Conferencia de las Partes adoptó una programa de trabajo sobre transferencia de tecnología y cooperación científica y tecnológica (anexo a la decisión VII/29), con cuatro elementos: evaluaciones tecnológicas, sistemas de información, creación de ambientes instrumentales y formación y mejora de capacidades. Cada elemento tiene un cierto número de objetivos operativos y actividades. Las actividades incluyen asuntos como la preparación de evaluaciones transparentes del impacto y el análisis de riesgo de los beneficios potenciales, riesgos y costos asociados de la introducción de tecnologías (párrafo 1.2.1); propuestas de implementación para mejorar el mecanismo de intercambio de información como un mecanismo de transferencia de tecnología (párrafo 2.1.4); preparación de estudios técnicos sobre el rol de los DPI en la transferencia de tecnología (párrafo 3.1.1); y proporcionar ayuda financiera y técnica, así como formación para posibilitar la realización de evaluaciones tecnológicas nacionales (párrafo 4.1.1). La ejecución de este programa de trabajo está todavía en sus fases iniciales, aunque la Secretaría ha preparado un borrador de estudio técnico que responde al párrafo 3.11. (CDB, 2006c).

Biodiversidad agraria

El ámbito del CDB incluye todo tipo de biodiversidad y no hay ningún artículo en el Convenio que se relacione específicamente con la biodiversidad agraria. Los países reconocieron la interrelación entre el Convenio y la promoción de la agricultura sostenible en la Resolución 3 del Acta Final de Nairobi, por la cual fue aprobado el texto final del CDB (ver anteriormente). La consideración de la biodiversidad agraria por la Conferencia de las Partes ha contemplado una amplia serie de tópicos, como son polinizadores, biodiversidad de suelos, recursos genéticos animales, liberalización del comercio y TGRU. Gran parte del trabajo sobre biodiversidad agraria bajo el Convenio ha sido realizado en colaboración con la FAO. Por otra parte, con la conclusión en la FAO del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, las Partes del CDB reconocieron el importante papel que desempeñará este tratado internacional, en armonía con el CDB:

…en la conservación y utilización sostenible de este importante componente de la diversidad biológica agraria, en facilitar el acceso a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, y en la justa y equitativa participación en los beneficios que surjan de su utilización (decisión VI/6, párrafo 2).

En la decisión V/5, las Partes adoptaron un programa multianual de trabajo sobre la biodiversidad agraria. La decisión describe el alcance de la biodiversidad agraria, que incluye:

todos los componentes de la diversidad biológica de importancia para la alimentación y la agricultura, y todos los componentes de la diversidad biológica que constituyen el agro-ecosistema: la variedad y variabilidad de animales, plantas y microorganismos, a los niveles genético, de especie y de ecosistema, que son necesarios para sostener funciones fundamentales para el agro-ecosistema, su estructura y procesos (Párrafo 1 del Apéndice al Anexo 5 de la decisión V/5).

Los objetivos del programa de trabajo son:

• promover los efectos positivos y mitigar los impactos negativos de los sistemas y prácticas agrícolas en la diversidad biológica de los agro-ecosistemas y su interferencia con otros ecosistemas;
  
  
• fomentar la conservación y el uso sostenible de recursos genéticos de valor real y potencial para la alimentación y la agricultura; y
  
  
• promover la justa y equitativa participación en los beneficios que proceden del uso de recursos genéticos (párrafo 2 del Anexo 5).

El programa de trabajo incluye cuatro elementos; evaluación, gestión de adaptación, formación de capacidades y corriente dominante, aunque está prevista una revisión en profundidad en la novena Conferencia de las Partes en 2008. Aunque es imposible considerar todos los aspectos de la biodiversidad agraria tratados en el Convenio, algunos son particularmente relevantes en el contexto de este libro, especialmente las TGRU.

Tecnologías genéticas de restricción del uso (TGRU)

Las TGRU (Recuadro 5.5) llamaron por primera vez la atención del público a finales de los años 90, con una patente americana sobre plantas genéticamente modificadas que producían semillas estériles.

Las TGRU no están comercialmente disponibles, quizá debido en parte a las decisiones tomadas por las Partes en el CDB. En la decisión de la quinta Conferencia de las Partes (CDP-5), se adoptó lo que frecuentemente se considera una moratoria de facto sobre el uso de las TGRU. Las Partes recomendaron que:

… en la ausencia actual de datos fiables sobre las TGRU, sin los que no existe una base adecuada para evaluar sus riesgos potenciales, y de acuerdo con las medidas preventivas, los productos que incorporan tales tecnologías no deben ser aprobados por las Partes para pruebas de campo hasta que unos datos científicos apropiados puedan justificar dichas pruebas, ni para el uso comercial hasta que se hayan realizado, de una manera transparente, evaluaciones científicas autorizadas y rigurosamente controladas con respecto, inter alia, a sus impactos ecológicos y socioeconómicos y a cualquier efecto adverso para la diversidad biológica, y asimismo hasta que sean validadas las condiciones para su uso seguro y beneficioso (decisión V/5, párrafo 23).

A partir de esta decisión, ha habido un continuo tira y afloja entre grupos de la sociedad civil, que pretenden mantener la moratoria y que exigen una total y rotunda prohibición de las TGRU, y ciertos gobiernos, como los de Australia, Canadá, Nueva Zelanda y EE.UU., que han defendido que se analice caso por caso si se podrían usar plantas que incorporan TGRU. En CDP-8 en 2006, las Partes reafirmaron la decisión de CDP-5 sobre las TGRU (decisión VIII/23, parte C, párrafo 1). Sin embargo, parece poco probable que esto sea el final del debate, particularmente cuando la decisión CDP-8 exige más investigación sobre los potenciales impactos de las TGRU.

Implementación, conformidad y cumplimiento

Como marco para la cooperación internacional sobre la biodiversidad, el CDB confía en que sus Partes (gobiernos nacionales) adopten o cambien la legislación para dar cumplimiento al Convenio. Los términos del CDB son legalmente vinculantes para sus Partes, pero las disposiciones del Convenio en general no establecen los requisitos específicos que éstas deben cumplir. Esto es diferente de otros acuerdos internacionales, como la Convention on International Trade in Endangered Species of Fauna and Flora (CITES) (Convenio sobre comercio internacional de especies de fauna y flora en peligro de extinción), que tiene restricciones comerciales específicas y requisitos para una lista específica de especies. El CDB establece requisitos generales para responder a sus tres objetivos y después deja un amplio margen para que los estados individuales determinen cómo implementar mejor estas disposiciones en sus respectivas jurisdicciones (McGraw, 2002, pp. 20-21). Un cierto número de estos requisitos son calificados por frases, tales como “lo más adecuado y posible que sea” y “sujeto a su legislación nacional.” Además, el CDB carece de medios efectivos para seguir o hacer cumplir sus disposiciones, característica que algunos consideran clave para la ratificación casi universal del Convenio a su falta (McGraw, 2002, p. 24).

El CDB no incluye un mecanismo específico de conformidad similar al Comité de Conformidad bajo el Protocolo de la Bioseguridad (discutido con más detalle más adelante). Dicho esto, existen mecanismos para la resolución de disputas, así como una disposición sobre responsabilidad y compensación. El artículo 27 trata de la resolución de disputas. Establece una respuesta escalonada para resolver las disputas, requiriendo primero que las partes implicadas busquen una solución mediante la negociación, y permitiendo que una tercera parte medie o aporte sus buenos oficios si la negociación no ha tenido éxito. El párrafo 3 permite que las partes se pongan de acuerdo para someter las disputas a arbitraje, de conformidad con la Parte 1 del Anexo II del Convenio, y/o a la jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia. Si las partes en una disputa no se han sometido a ninguno de estos procedimientos, la disputa ha de ser presentada a conciliación de conformidad con la Parte 2 del Anexo II, a menos que las partes lleguen a un acuerdo. Ninguno de estos mecanismos de resolución de disputas se ha empleado hasta ahora, quizá porque el Convenio deja que gran parte de los detalles de su implementación sea determinada por cada país, a la luz de sus propias circunstancias nacionales.

Si una disputa bajo el CDB tuviera que ser alguna vez decidida por el Tribunal Internacional de Justicia, la parte perdedora en la disputa tendría no necesariamente que hacer frente a las sanciones económicas por no acatar la sentencia del Tribunal. Se dice frecuentemente que esta falta de consecuencias económicas por la no conformidad con el CDB (y muchos otros acuerdos ambientales multilaterales, con notables excepciones como CITES) da al Convenio menos fuerza que el mecanismo de resolución de disputas de la OMC, que tiene en cuenta la compensación y la suspensión de concesiones en casos de no cumplimiento de una sentencia de alguna de sus agencias para resolución de disputas (Artículo 22 de la Interpretación de Resolución de Disputas). Sin embargo, existe un cierto número de inconvenientes en el mecanismo de resolución de disputas de la OMC, por lo que no debe ser necesariamente considerado como un modelo a seguir en otras partes (Charnovitz, 2001). Más que confiar en medidas coercitivas como hace la OMC, el CDB y otros acuerdos ambientales tienden a emplear incentivos positivos y o métodos tendientes a lograr mayor transparencia para estimular el cumplimiento (Weiss, 2000, p. 463).

El Artículo 14(2) del CDB requiere que la CDP examine “sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente interna”. Hasta la fecha, las Partes se han ocupado mayormente de recaudar información sobre legislación, medidas, acuerdos y estudios de casos relacionados con la responsabilidad y reparación por daños a la diversidad biológica, y han organizado dos reuniones de expertos para discutir el tema y examinar esta información. Parece poco probable que algún tipo de mecanismo más formal de responsabilidad y compensación sea negociado en el Convenio mismo, aunque están en curso importantes negociaciones sobre responsabilidad y reparación en el Protocolo de la Bioseguridad (ver más adelante).

Dejar que los estados tomen medidas para lograr los tres objetivos del Convenio hace también responsables a dichos estados de garantizar la conformidad con sus medidas domésticas. Esto ha creado mucha frustración en los países en desarrollo que se enfrentan a serias dificultades en el seguimiento y cumplimiento de los términos de los acuerdos de APB, negociados según sus leyes nacionales. Como todo acuerdo de derecho internacional privado, los contratos de APB no están sujetos generalmente a las disposiciones sobre resolución de disputas del CDB⁵.

Tecnología, investigación y participación en los beneficios

Otras disposiciones del Convenio se refieren a la tecnología, la investigación y la participación en los beneficios, y podrían también referirse a los DPI. Dichas disposiciones incluyen el Artículo 12(c), que trata de la investigación, formación, promoción y cooperación “en el uso de los avances científicos de la investigación sobre la diversidad biológica para desarrollar métodos de conservación y uso sostenible de los recursos biológicos”; el Artículo 17, que trata del intercambio de información; y el Artículo 18, que habla de la cooperación científica y técnica.

En la decisión sobre “Cooperación científica y técnica y mecanismos para intercambio de información”, en su octava Conferencia en 2006, las Partes invitaron a “otros Gobiernos y Partes, si fuera conveniente, a facilitar el acceso libre y abierto a todos los resultados de investigación de bienes públicos, pasados, presentes y futuros, evaluaciones, mapas y bases de datos sobre biodiversidad, de conformidad con la legislación nacional e internacional” (decisión VIII/11, párrafo 3). Esta decisión pone de manifiesto los lazos cada vez mayores entre los derechos de autor, acceso libre a la investigación y publicaciones, y biodiversidad (Recuadro 5.6 y Capítulo 8).

El Artículo 19 sobre el “gestión de la biotecnología y distribución de sus beneficios” contiene también disposiciones con vínculos con los DPI. El Artículo 19(1) establece que las Partes deben tomar medidas adecuadas para facilitar la participación efectiva de las Partes en la investigación biotecnológica, especialmente los países en desarrollo que proporcionan los recursos genéticos para dicha investigación, en aquellas Partes en las que sea viable. El Artículo 19(2) requiere a las Partes “todas las medidas practicables para promover e impulsar en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario” para las Partes que proporcionan recursos genéticos, especialmente los países en desarrollo, así como el acceso “los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratante. . . conforme a condiciones determinadas por mutuo acuerdo”.

Los DPI son también relevantes para la implementación del Artículo 10, que requiere a las Partes, en cuanto sea posible y apropiado, que integren la consideración de la conservación y uso sostenible de los recursos biológicos en la toma de decisiones nacionales, y que adopten medidas relacionadas con el uso de recursos biológicos para evitar o minimizar los efectos sobre la diversidad biológica [Artículo 10(a) y (b)]. El Artículo pide también a las Partes que protejan y alienten la “utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible” [Artículo 10(c)].

Procesos en marcha

Puede parecer que un acuerdo internacional como el CDB es inmutable una vez que los países lo firman, pero, en realidad, continúa evolucionando cuando los países asumen su implementación doméstica, las Partes adoptan nuevas decisiones, aparecen nuevos desarrollos en otros foros y se adquiere más información sobre la biodiversidad. Uno de los principales desarrollos evolutivos en la historia del CDB es la negociación y adopción del Protocolo de Bioseguridad, que se discute más adelante. Un proceso actual en marcha es la negociación de un régimen internacional sobre APB.

¿Un régimen internacional sobre APB?

Como ya hemos visto, las disposiciones de APB en el CDB son muy generales, dejando un lugar importante a las Partes para que desarrollen e implementen domésticamente reglas más específicas sobre APB, y dejando también los términos de los contratos APB a cargo de la negociación entre proveedores y usuarios. A mediados de los años 90, cuando algunos países en desarrollo, como Filipinas y Costa Rica, comenzaron a intentar crear sistemas APB nacionales, descubrieron que era un ejercicio sumamente complejo, que requería la colaboración de expertos en ciencias, derecho y empresas. Muchos países en desarrollo carecían de la capacidad para reunir a estos expertos y por ello eran incapaces de implementar las disposiciones de APB del CDB. Por otra parte, los países que podían crear regímenes domésticos se enfrentaron con retos en su implementación. Uno de estos retos se presentó allí donde se había concedido el acceso a un recurso genético, pero el recurso había sido sacado de la jurisdicción del país. La mayoría de los países en desarrollo tenían poca capacidad para seguir la trayectoria de tales recursos y su uso posterior, o para evaluar el cumplimiento por parte del usuario de los recursos genéticos de los términos de cualquier contrato APB. Los países en desarrollo se enfrentaban también a la falta de capacidad y experiencia al negociar los contratos de acceso y eran vulnerables a aceptar términos que no eran “justos ni equitativos”. Al ser compartidos entre los países muchos recursos de la diversidad genética, los bioprospectores que pretendían el acceso podían también hacer que los países en desarrollo se enfrentaran unos a otros en una carrera sin fin para ofrecer los mejores términos y obtener al menos algunos beneficios (ver Capítulo 7 para una discusión sobre la biopi-ratería, un término citado aunque sea polémico). Los países desarrollados, donde está localizada la mayor parte de los usuarios comerciales de recursos genéticos, tenían poco interés en establecer reglas que impusieran obligaciones a dichos usuarios para responder a las preocupaciones de los países en desarrollo. Preferían APB que se basaran meramente en términos contractuales negociados entre proveedores y usuarios.

En el CDB, el primer trabajo sobre la implementación de las disposiciones APB se centró en reunir información. Las Partes comenzaron a moverse más allá de este escenario en su quinta conferencia del 2000, cuando crearon el Grupo de Trabajo ad hoc sin plazo definido sobre APB para ayudar a las Partes y otros interesados. En su primera reunión en 2001, el Grupo de Trabajo redactó el borrador de las “Directrices Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización”, que fueron finalizadas y aprobadas en la CDP-6 en 2002. Las directrices voluntarias se extienden sobre los conceptos del consentimiento informado previo y los términos mutuamente acordados tal como figuran en el CDB. También proporcionan una lista de elementos sugeridos para inclusión en los acuerdos de transferencia material, así como de opciones monetarias y no monetarias para la participación en los beneficios. Las directrices Bonn pretenden, entre otras cosas, contribuir a la conservación y al uso sostenible de la biodiversidad, promover la transferencia de tecnologías, contribuir a la “elaboración por las Partes de mecanismos y regímenes de APB que reconocieran la protección de los CT, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, de acuerdo con las leyes do mésticas y los instrumentos internacionales pertinentes, y contribuir al alivio de la pobreza apoyando la realización de la seguridad alimentaria, la salud y la integridad cultural humana [párrafos 11(a), (g), (j) y (k)].

Las directrices Bonn han demostrado ser útiles a países que elaboran sistemas nacionales para gestionar el APB, y han sido explícitamente utilizadas por Australia y Kenia en la creación de sus marcos legislativos. Sin embargo, dichas directrices no hacen ninguna mención de las obligaciones de los usuarios de los recursos genéticos ni de su cumplimiento. La creciente frustración por la falta de obligaciones de los usuarios de recursos genéticos condujo a la formación, en febrero de 2002, de Like-Minded Megadiverse Countries (LMMC) (Países Multidiversos de Ideas Afines), una coalición de países en desarrollo que representa a más del 90 por ciento de la biodiversidad global, y un 45 por ciento de la población del mundo, que se extiende por numerosas regiones geográficas ⁶. Los países miembros iniciales fueron Brasil, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, India, Indonesia, Kenia, México, Perú, Sudáfrica y Venezuela. Desde entonces, se han sumado también Bolivia, Filipinas, Madagascar, Malasia y la República Democrática del Congo. Uno de los objetivos de LMMC es la creación de reglas internacionales vinculantes sobre APB ⁷. El grupo consiguió obtener dos compromisos sobre APB en el Plan de Implementación de Johannesburgo de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, celebrada en septiembre de 2002. El capítulo IV de dicho Plan trata de la protección y gestión del recurso natural base del desarrollo económico y social. El párrafo 44 de dicho capítulo se centra en la biodiversidad, y el apartado (n) anima a la implementación y posterior desarrollo de las directrices Bonn. El apartado (o) requiere acciones “para negociar, dentro del marco del Convenio sobre Diversidad Biológica y teniendo en cuenta las directrices Bonn, un régimen internacional que promueva y proteja la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos”.

En CDP-7 del CDB, en febrero de 2004, las Partes acordaron emprender negociaciones y establecer también los términos de referencia en los que se basaran estas negociaciones (decisión VII/19, parte D). Existe una lista de más de 20 elementos que se han de considerar en dichos términos de referencia, que incluye “(xiv) Divulgación del origen/fuente/procedencia legal de los recursos genéticos asociados con CT en solicitudes de derechos de la propiedad intelectual”.

Las negociaciones sobre el régimen internacional comenzaron en la tercera y cuarta reuniones del Grupo de Trabajo sobre APB que se celebraron en Bangkok en 2005 y en Granada en 2006 respectivamente. Las negociaciones de Granada fueron particularmente enconadas; el Grupo Africano presentó un borrador de protocolo sobre APB pretendiendo que se utilizara como base de las negociaciones, y el presidente español de la reunión presentó un texto de la presidencia. Un cierto número de países desarrollados –como Australia, Canadá, EE.UU., Japón, Nueva Zelanda y Suiza– consideraron que el texto de la presidencia y las versiones revisadas no trataban adecuadamente sus puntos de vista y se movían demasiado rápidamente hacia un régimen legalmente vinculante (IISD, 2006b). El texto, lleno de paréntesis que marcaban las áreas de desacuerdo, fue enviado a la CDP-8 en Curitiba, Brasil, en marzo de 2006.

Más allá de las posturas gubernamentales en las negociaciones APB, la industria empezó también a tomar un papel cada vez más importante. La Cámara Internacional de Comercio (CIC) ha seguido las negociaciones APB durante un cierto número de años y ahora tiene un equipo operativo sobre APB que incluye a tres industrias importantes que emplean recursos genéticos: el sector agrario, el uso industrial de recursos microbiológicos y la industria farmacéutica. En la reunión de Granada del Grupo de Trabajo sobre APB, la CIC expresó la opinión de que un enfoque de ”una talla se ajusta a todas” a los recursos genéticos no funcionaría bien, dados los diferentes intereses y necesidades de los diversos sectores (CDB, 2006b, párrafo 28). Aunque esta opinión puede tener cierta ventaja, disponer de un enfoque sector por sector para regular los recursos genéticos podría también crear numerosos problemas. Podría tener como resultado una confusa red de reglas que serían poco prácticas de aplicar, ya que es difícil, si no imposible, predecir en el momento de acceso los diferentes campos en los que se puede usar un recurso genético. El enfoque sector por sector puede también ser una táctica negociadora para dividir la discusión en muchas pequeñas partes, diluyendo la energía y la capacidad de los países en desarrollo para participar (ver Capítulo 6 para una discusión del Tratado Internacional (TI) y su reglas específicas sobre APB para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura).

En la CDP-8, las Partes ordenaron al Grupo de Trabajo que “terminara su trabajo lo más pronto posible antes de la décima reunión de las Partes” en Nagoya, Japón, en 2010 (decisión VIII/4, párrafo 6). Queda a la libre interpretación lo que la frase “terminara su trabajo” significó para el Grupo de Trabajo sobre APB. Las Partes nombraron dos vicepresidentes permanentes –Tim Hodges de Canadá y Fernando Casas de Colombia– para que dirigieran el Grupo de Trabajo sobre APB durante las negociaciones. También acordaron enviar el texto de Granada a la siguiente reunión de dicho Grupo, pero la controversia que rodea al texto y la falta de “propiedad” conferida por los dos vicepresidentes sugieren que es poco probable que siga siendo una opción.

Hablando en términos más generales, estas negociaciones pueden ser entendidas como el último aldabonazo de los países en desarrollo para intentar equilibrar el sistema económico mundial. Precursores de las negociaciones de APB se pueden encontrar en los debates sobre revisiones del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial en la OMPI (ver capítulos 3 y 4), la negociación de un código internacional de conducta sobre transferencia de tecnología en UNCTAD, y la Resolución de la Asamblea General sobre la Declaración para el establecimiento de un nuevo orden económico internacional (Sell, 1998). Queda por ver si los países en desarrollo tendrán más éxito en lograr concesiones de los países desarrollados en las negociaciones APB, que el que tuvieron en estos intentos previos y por lo general no exitosos.

Seguimiento, cumplimiento y conformidad: certificados y divulgación

Los mecanismos y herramientas para hacer respetar el Convenio –un instrumento del derecho público internacional– discutidos antes no se aplican necesariamente al cumplimiento de los contratos, que son instrumentos del derecho privado internacional. Los países en desarrollo con sistemas APB nacionales no pueden hacer fácilmente el seguimiento del uso de los recursos genéticos una vez que abandonan sus jurisdicciones, ni garantizar el cumplimento de los términos acordados en un contrato. La falta de medidas referidas al usuario en las directrices Bonn, la ausencia de obligaciones vinculantes para los usuarios de recursos genéticos y la falta de buena voluntad de los países que albergan a los usuarios comerciales de los recursos genéticos para imponer obligaciones a estos usuarios, han causado gran frustración entre los países en desarrollo. En el CDB, esta frustración se ha manifestado en el esfuerzo por negociar un régimen internacional sobre APB, mientras que en la OMPI y la OMC ha llevado a peticiones de requisitos obligatorios de divulgación en las solicitudes de patentes (ver Capítulos 3, 4 y 7).

Mientras continúan estos debates, las Partes del CDB están considerando una medida que podría apoyar a los requisitos de divulgación: un esquema internacional de certificados. La idea general es que el país proveedor de acceso a recursos genéticos debería también dotar al usuario de un certificado que atestiguara el hecho de que éste ha obtenido el acceso de conformidad con las reglas del país proveedor sobre el consentimiento informado previo y sobre los términos mutuamente acordados. Los usuarios podrían usar después estos certificados para cumplir con cualquier requisito de divulgación en el sistema de patentes o en el proceso de aprobación de productos, o bien en los requisitos de las agencias financieras o editoriales, etc. Aunque la divulgación y los certificados no son la misma cosa –cada una podría existir sin la otra– muchos de los debates sobre divulgación resuenan en las discusiones de certificados (Recuadro 5.7). ¿Debe un certificado atestiguar el origen, la fuente o la procedencia legal del recurso genético en cuestión? ¿Debe también contemplar los CT? ¿Debe ser requerido en las solicitudes de patentes?

En enero de 2007, el CDB convocó una reunión del Grupo de expertos técnicos sobre un certificado de origen/fuente/procedencia legal reconocido internacionalmente. Dicho Grupo examinó y elaboró posibles opciones para la forma, propósito y funcionamiento de tal certificado, y analizó su utilidad, viabilidad, costos y beneficios (CDB, 2007b, párrafo 13). El Grupo “reconoció que el papel básico del certificado es poner de manifiesto la conformidad con el régimen de APB nacional. Así, encontró práctico referirse al certificado como un certificado de conformidad con las leyes nacionales, según el Convenio” (CDB, 2007b, párrafo 7 del anexo). Este cambio en la terminología sortea la cuestión del origen/fuente/procedencia legal sin resolver realmente cuál de estas cuestiones debería ser certificada en un sistema de certificación. Aunque el Grupo examinó y elaboró diversas opciones, las decisiones sobre qué opción debía seguirse se dejaron al Grupo de Trabajo sobre APB, que en el momento actual todavía no ha considerado los resultados de la reunión del Grupo de expertos técnicos.

La industria ha intervenido también en ambos temas de divulgación y certificados. La mayoría de las organizaciones industriales se oponen en general a los requisitos obligatorios de divulgación del origen en las solicitudes de patentes. En septiembre de 2005, la industria biotecnológica americana creó un nuevo grupo de presión –la American Bioindustry Alliance (ABIA)– bajo el liderato de Jacques Gorlin, uno de los muchos arquitectos del Acuerdo sobre los ADPIC. ABIA ha dejado claro que sus actividades “elaboran posturas y programas industriales para contrarrestar la amenaza global sin precedentes a las patentes biotecnológicas en la Reunión Ministerial de Hong Kong de la OMC … y más allá” (Garforth, 2006; ver también New, 2006)⁸. El grupo se opone a los requisitos obligatorios de divulgación del origen en las solicitudes de patentes y está presente en la OMC, el CDB y la OMPI defendiendo este punto de vista. Las opiniones de la industria sobre los certificados parece que están en una línea menos dura, como se pone de manifiesto en las propuestas presentadas al Grupo de expertos técnicos del CDB (CDB, 2006a). Las organizaciones industriales tienen muchas preguntas sobre cómo puede funcionar un sistema de certificados, pero pueden estar dispuestas a apoyar algún tipo de mecanismo de certificados si tiene como resultado la seguridad legal y no crea demasiadas cargas administrativas.

El Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena⁹

Un avance en la evolución del CDB fue la creación del Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena. Dicho protocolo es un instrumento subsidiario del CDB, así como un instrumento en desarrollo con importantes vínculos con la seguridad alimentaria, los derechos de la PI y la biodiversidad. A nivel fundamental, el desarrollo comercial de los organismos genéticamente modificados (OGM) se debe en gran parte a la extensión de la patentabilidad y al gran respeto de estos derechos de patentes por parte de las compañías (ver Capítulo 1). Lo que sigue es una perspectiva general de las negociaciones que condujeron a la creación del Protocolo y una discusión de las disposiciones fundamentales y de los procesos en marcha.

Las negociaciones

La negociación del CDB comenzó en un momento en el que empezaba a ser reconocido el potencial de la biotecnología. Desde el principio, los países en desarrollo insistieron en que la biotecnología fuera uno de los temas fundamentales a tratar en el Convenio (McGraw, 2002, p. 34). Esta insistencia tuvo éxito y condujo a la inclusión en el Convenio del Artículo 19 sobre el “manejo de la biotecnología y distribución de sus beneficios”. En general, el artículo dispone que las Partes del CDB tienen que tomar medidas para incluir a los países que proporcionen recursos genéticos en las actividades de investigación biotecnológica, compartir el acceso a los resultados y beneficios de la biotecnología, y suministrar información sobre los organismos vivos modificados a las Partes donde vayan a ser introducidos. El párrafo 3 del artículo 19 obliga a las Partes del Convenio a:

… estudiarán la necesidad y las modalidades de un protocolo que establezca procedimientos adecuados, incluido en particular el consentimiento fundamentado previo, en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.

Este párrafo fue algo polémico durante las negociaciones, pues algunos países querían que se elaborara un protocolo obligatorio (McKenzie et al., 2003, párrafo 11).

En la CDP-1 del CDB, las Partes autorizaron dos reuniones para discutir la necesidad de un protocolo. La segunda de estas reuniones, mantenida por el grupo de expertos ad hoc de duración indefinida, logró el apoyo por parte de una gran mayoría de las delegaciones presentes a la negociación de un protocolo de bioseguridad. En la CDP-2, en 1995, las Partes acordaron establecer el Grupo de Trabajo ad hoc sobre Bioseguridad para que elaborara un protocolo sobre bioseguridad y se esforzara en finalizar su trabajo en 1998.

Al final, los países negociadores no lograron un acuerdo sobre el texto del protocolo hasta el año 2000. Las negociaciones estuvieron llenas de incertidumbre y a punto de fracasar cuando no se llegó a ningún acuerdo en la reunión de 1999 en Cartagena, Colombia. En particular, el bloque negociador de países del Grupo Miami –Canadá, EE.UU., Australia, Uruguay, Chile y Argentina, los principales exportadores agrarios que tenían más que perder con la regulación estricta de los OGM-presionaron para llegar a un protocolo que fuera lo más débil y limitado posible, casi saboteando las negociaciones en la reunión de febrero de 1999. Fue convocada una Conferencia extraordinaria de las Partes para enero del 2000 en Montreal y finalmente se llegó a un consenso. Tres años y medio después, en septiembre de 2003, el Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena (“Protocolo de Bioseguridad” o “el Protocolo”) entró en vigor.

Algunos de los temas más polémicos durante las negociaciones fueron el alcance del procedimiento del acuerdo informado previo según el Protocolo y los tipos de organismos que cubriría; la inclusión del principio precautorio en el texto operativo del Protocolo (Recuadro 5.8); las consideraciones socioecónomicas en la toma de decisiones según el Protocolo; y la relación entre el Protocolo y otros acuerdos internacionales, particularmente los de la OMC. A este respecto, el CDB ha solicitado, pero todavía no lo ha conseguido, el estatus de observador en los Comités de la OMC sobre barreras técnicas sanitarias y fitosanitarias al comercio.

El Protocolo

El término bioseguridad no está definido en el Protocolo ni en el CDB. Según la Secretaría del CDB, “bioseguridad es un término empleado para describir los esfuerzos para reducir los riesgos potenciales procedentes de la biotecnología y sus productos”¹⁰. Los riesgos potenciales incluyen la posibilidad de que un organismo genéticamente modificado pueda competir con otro organismo una vez introducido en el medio ambiente, convirtiéndose en una plaga, y que los genes introducidos en un organismo puedan extenderse a otros organismos, provocando daños ambientales, económicos y/o sociales.

El Protocolo centra sus esfuerzos en reducir los riesgos potenciales de los OVM resultantes de la moderna biotecnología. El término OVM contrasta con el más frecuentemente usado de “organismo genéticamente modificado” y es rigurosamente definido en el Protocolo como “cualquier organismo vivo que posee una combinación novedosa de material genético obtenido mediante el uso de la moderna biotecnología”. El Protocolo es un instrumento subsidiario del CDB y solamente las Partes del Convenio pueden llegar a ser Partes del Protocolo (Recuadro 5.8). A finales de 2007, había 143 Partes en el Protocolo.

El Protocolo es un instrumento complejo e intrincado y nos centraremos en dos de sus procedimientos de toma de decisiones en cuanto a los OVM. El alcance y los términos de estos procedimientos están íntimamente relacionados con los aspectos económicos que estuvieron en juego durante las negociaciones.

El Protocolo divide los OVM en varias categorías. Los dos grupos principales de interés son los OVM destinados a la introducción deliberada en el medio ambiente de una Parte importadora, y los OVM para uso como alimentos, piensos o para ser procesados (OVM-APP):

Los OVM-APP incluyen productos tan ampliamente comercializados como el maíz, soja, trigo, canola y tomate genéticamente modificados. Los que se oponían a incluir productos en el Protocolo habían sostenido que los productos, dado que no eran buscados para su introducción en el medio ambiente, no representaban ninguna amenaza a la biodiversidad y no debían ser sujeto de ningún protocolo del CDB. Por otra parte, los OVM buscados para su introducción en el medio ambiente –como semillas y microorganismos– pueden mutar, emigrar y multiplicarse y, por tanto, pueden suponer una amenaza imprevista para las especies autóctonas. Otros defendían que era imposible garantizar que los OVM-APP no serían introducidos en el medio ambiente, pasara lo que pasara (Cosbey y Burgiel, 2000, p. 4).

Cuando los negociadores se reunieron en Cartagena en 1999, ya habían acordado que los OVM-APP serían incluidos en el ámbito del Protocolo. La cuestión pendiente era si debían estar sujetos al procedimiento de acuerdo informado previo (AIP) del Protocolo.

El objetivo del Grupo Miami en Cartagena fue mantener los OVM-APP fuera del procedimiento AIP, mientras que el Grupo de ideas afines (ver Recuadro 5.8) era igualmente insistente en que los OVM-APP debían estar sujetos a dicho procedimiento, o a un procedimiento igualmente riguroso (CDB, sin fecha, p. 42). El texto final representa un compromiso, pero esencialmente fue una “victoria” del Grupo Miami, pues el Protocolo crea un procedimiento distinto para los OVM-APP, que es menos oneroso para los exportadores que el procedimiento AIP.

La distinción entre OVM, los que son para su introducción deliberada en el medio ambiente y los que no lo son, es una ficción legal, pues los OVM de la última categoría pueden fácilmente acabar siendo puestos libremente en el medio ambiente, sin tener en cuenta la intención (Recuadro 5.10). La introducción de productos genéticamente modificados en un medio ambiente donde no se haya pretendido introducirlos causa problemas a la PI. Si una compañía tiene una patente sobre el gen que está expandiendo por el campo, ¿podrá dicha compañía demandar a los agricultores por incumplimiento de la patente e impedirles que cultiven productos que contienen el gen? Este escenario no es en absoluto exagerado, dado el caso de Monsanto v. Schmeiser (discutido anteriormente) y las acciones de Monsanto contra las exportaciones argentinas de soja Roundup-Ready (GRAIN, 2006a; ver también Capítulo 8, Recuadro 8.8). Los impactos que este tipo de acciones podrían tener en el medio de vida de los agricultores de subsistencia y la biodiversidad que cultivan son potencialmente catastróficos. También puede significar que la introducción y difusión de OVM en el medio ambiente se convierta en un hecho consumado sin que el organismo pase el necesario proceso regulador.

Los OVM destinados a la introducción deliberada al medio ambiente de una Parte importadora, están sujetos al procedimiento AIP (Artículos 7-10). El objetivo de este procedimiento es garantizar que los países importadores tengan la oportunidad de evaluar “los posibles efectos adversos de los OVM en la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana” (Artículo 15(1). El procedimiento requiere a la Parte que pretende exportar OVM notificar, o exigir al exportador notificar, a la Parte que está destinada a ser el importador (Artículo 8(1)). La notificación tiene que incluir, como mínimo, la información que figura en el anexo I del Protocolo, que abarca descripciones del organismo en cuestión, uso pretendido del organismo y el estatus regulador del OVM en el país de exportación. La Parte importadora debe después acusar recibo de la notificación, diciendo “si se procede según el marco regulador doméstico de la Parte importadora o según el procedimiento especificado en el artículo 10” (Artículo 9(2)(c). El Artículo 10, a su vez, establece un procedimiento de toma de decisiones que las Partes pueden usar (pero no están obligadas a ello) para determinar si aprueban o prohiben la importación, o pedir información adicional. El procedimiento incluye una evaluación de los riegos y permite a la Parte importadora tomar medidas preventivas para evitar o minimizar los potenciales efectos adversos de los OVM allí donde haya inseguridad científica. Según la información disponible en IIB, el procedimiento AIP ha sido poco empleado.¹¹

El procedimiento para los OVM-APP está contenido en el Artículo 11 del Protocolo. Este artículo requiere a la Parte que toma una decisión concerniente al uso doméstico de un OVM-APP, que pueda estar sujeto a movimientos fronterizos, que notifique la decisión a las otras Partes a través del intercambio de información de bioseguridad. El procedimiento permite también a los países tomar sus propias decisiones sobre la importación de OVM-APP y estas decisiones pueden basarse en la precaución.

Temas fundamentales en el Protocolo

Igual que ocurre con el Convenio, el texto final aprobado del Protocolo no es un instrumento estático. En dos temas en particular (etiquetado más responsabilidad y reparación), los negociadores no pudieron lograr un acuerdo sobre disposiciones fundamentales y, por tanto, incluyeron cláusulas instrumentales en el Protocolo que demandaban más negociación sobre éstas una vez entrara en vigor el Protocolo. Los temas no pueden ser considerados como parte de los requisitos de equilibrio y de compartir los riesgos para aquellos que se benefician de la PI –procesos y productos protegidos que se derivan de las tecnologías modernas que ellos promueven.

Etiquetado de envíos

El Artículo 18 del Protocolo se refiere al “manejo, transporte, empaquetado e identificación”. El párrafo 2 del artículo establece los requisitos de la documentación que tiene que acompañar a los envíos de diferentes categorías de OVM. El apartado (a) es más polémico al decir:

Cada Parte debe tomar medidas para exigir que la documentación que acompaña a… Organismos vivos modificados destinados a uso directo como alimento humano o animal, o para procesamiento, identifica claramente que “pueden llegar a contener” organismos vivos modificados y que no están destinados para su introducción intencional en el medio, así como un punto de contacto para solicitar información adicional. La Conferencia de las Partes, en su calidad de reunión de las Partes en el presente Protocolo, adoptará una decisión acerca de los requisitos pormenorizados para este fin, con inclusión de la especificación de su identidad y cualquier identificación exclusiva, a más tardar dos años después de la fecha de entrada en vigor de presente Protocolo.

Este apartado fue el último asunto que fue acordado por la Conferencia Extraordinaria de las Partes en Montreal en 2000 (CDB, sin fecha, p. 60). La controversia está en el significado de las palabras “pueden llegar a contener” y hasta qué punto posibilitarán estas palabras que los países etiqueten OVM u OGM que son vendidos a los consumidores.

Llegado el momento, las Partes fueron incapaces de llegar a un acuerdo sobre el Artículo 18.2(a) durante la segunda reunión de las Partes del Protocolo celebrada en Montreal en mayo-junio de 2005, debido en gran parte a Nueva Zelanda y Brasil. Esto aumentó la presión sobre las Partes en el EDP-3 en Curitiba, Brasil, en 2006, para lograr un acuerdo, pues otro fracaso podría comprometer seriamente el Protocolo.

Largas sesiones de negociación entre algunos países clave, como Etiopía, Malasia, Brasil, Nueva Zelanda, México y la UE, dieron como resultado la decisión BS-III/10. El párrafo 4 de la decisión establece los “detallados requisitos” exigidos por el artículo 18.2(a). Requiere a las Partes que garanticen que la documentación que acompaña a los OVM-APP especifique, en el caso de que se conozca la identidad de los OVM, que el envío contiene estos OVM y, en el caso en que no se conozca dicha identidad, que el envío puede llegar a contener tales OVM. En el párrafo 6 de la decisión, las Partes reconocen que la expresión “puede llegar a contener” no requiere una lista de OVM diferentes a los que constituyen el envío. En términos generales, la decisión intenta equilibrar las preocupaciones y obligaciones de los países que probablemente van a importar envíos de productos en grandes cantidades que podrían contener OVM, con las preocupaciones y obligaciones de los que probablemente van a exportarlos, algunos de los cuales no son Partes del Protocolo y, por tanto, no están obligados a cumplir sus disposiciones. Parece irónico, entonces, que Nueva Zelanda, que tiene uno de los sistemas domésticos más estrictos para la regulación de los OGM, defendiera reglas sumamente suaves a nivel internacional. Esto ilustra la complejidad de los procesos internacionales y cómo la posición de un país puede estar influenciada por numerosos y diferentes intereses, en este caso la fuerte dependencia económica de Nueva Zelanda de las exportaciones agrarias y su relación con sus socios comerciales, especialmente EE.UU.

A pesar del texto de la decisión BS-III/10, no todo es lo que parece, y la decisión retrasa de nuevo el tema. Requiere a las Partes que en su quinta reunión (en 2010) revisen y evalúen la experiencia obtenida con la implementación del párrafo 4, con vistas a considerar una decisión en su sexta reunión que garantice que la documentación que acompaña a los OVM-APP, contemplados en el párrafo 4, especifique claramente que el envío contiene tales OVM (párrafo 7). Así, aunque se haya adoptado una decisión que ostensiblemente satisface las demandas del artículo 18.2(a), el tema no está en absoluto resuelto y continuará siendo debatido por las Partes.

Responsabilidad y compensación

Según la Secretaría del CDB:

El término “responsabilidad” está normalmente asociado con la obligación, según la ley aplicable, de prever compensaciones por los daños resultantes de una acción de la que una persona es considerada responsable. La responsabilidad y la compensación en el contexto del Protocolo conciernen a la cuestión de qué ocurriría si el movimiento fronterizo de los organismos vivos modificados.hubiera provocado daños.¹²

El Grupo de ideas afines insistió en la inclusión en el Protocolo de disposiciones sobre responsabilidad y compensación:

El lema “sin responsabilidad no hay Protocolo”, expuesto en insignias de color azul verdoso, fue adoptado durante la negociación por los delegados que defendían la inclusión en el protocolo de algunas disposiciones sobre responsabilidad y compensación. Se pretendía reforzar el mensaje de que si este asunto fuera rechazado, las perspectivas para finalizar con éxito un protocolo serían mínimas. Algunos de los menos dispuestos al éxito final de las negociaciones del protocolo mascullaban también la frase consigo mismos, más con esperanza que como reto, y hubo momentos en los que las palabras parecían más un triste vaticinio que una llamada de atención para tratar este espinoso asunto. (Cook, 2002, p. 372).

Cuando llegó a ser evidente que negociar disposiciones fundamentales sobre responsabilidad y compensación consumiría mucho tiempo y demoraría la aprobación del Protocolo en su conjunto, se incluyó una disposición instrumental en el Protocolo que ordenaba que el EDP-1 “adoptará un proceso con respecto a la elaboración apropiada de reglas y procesos internacionales en el campo de la responsabilidad y la compensación por los daños resultantes de movimientos fronterizos de organismos vivos modificados” (Artículo 27). En el EDP-1, las Partes acordaron establecer un Grupo de Trabajo ad hoc, de duración indefinida, de expertos legales y técnicos sobre responsabilidad y compensación. Esta disposición instrumental es algo análoga al artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre los ADPIC y su requisito de su propia revisión cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC (ver Capítulo 3). Ambas disposiciones retrasan la consideración de temas complicados y permiten que todas las partes en las negociaciones reclamen que han logrado algo. Sin embargo, estos logros percibidos podrían ser contradictorios, lo que quiere decir que EE.UU. podría reclamar que la revisión del artículo 27.3(b) prevea la eliminación de algunas restricciones sobre patentabilidad, mientras que los países en desarrollo podrían reclamar que prevea la eliminación de algunos requisitos para la patentabilidad de organismos vivos. Según el Protocolo, los países en desarrollo pueden reclamar que el artículo 27 requiere la negociación de reglas legalmente vinculantes sobre responsabilidad y compensación, mientras que los principales exportadores de OVM pueden reclamar que ninguna de estas reglas es exigida, viable o deseable.

El Grupo de Trabajo del Protocolo sobre responsabilidad y compensación tiene el mandato de reunirse cinco veces durante cuatro años. Sin embargo, no se le ha mandado específicamente que negocie reglas sobre responsabilidad y compensación; más bien tiene que elaborar, entre otras cosas, opciones para los elementos de las reglas y procedimientos a los que se refiere el artículo 27 del Protocolo (decisión BS-I/8, Anexo).

Hasta la fecha, el Grupo de Trabajo se ha dedicado a hacer una recopilación de enfoques, opciones y asuntos sobre reglas y procedimientos referentes a responsabilidad y compensación. Sin embargo, no se ha llegado todavía a los difíciles compromisos y las negociaciones tendrán lugar realmente durante las reuniones finales del Grupo de Trabajo y, con toda probabilidad, en el EDP-4. Cabe incluso la posibilidad de que las Partes necesiten renovar el mandato del Grupo de Trabajo si éste no es capaz de finalizar sus deliberaciones.

Quizá el punto más fundamental a decidir sea la naturaleza de las reglas y procedimientos que se están discutiendo. La tercera reunión del Grupo de Trabajo acabó con una intervención vehemente de Malasia, pidiendo un instrumento legalmente vinculante. Se afirmó que llegar a algo menos sería una traición a la confianza de los países en desarrollo, que aceptaron el compromiso de posibilitar la disposición del artículo 27. Noruega habló también a favor de un régimen legalmente vinculante, para garantizar unas reglas coherentes y previsibles entre jurisdicciones. Esto podría indicar la emergencia de una importante coalición Norte-Sur. Al mismo tiempo, sin embargo, aunque el Principio 13 de la Declaración de Río insta al desarrollo de reglas internacionales sobre responsabilidad, la pasada experiencia con la negociación de reglas vinculantes sobre responsabilidad no ha sido positiva. Numerosos instrumentos han tardado muchos años en negociarse y entrar en vigor, o no han conseguido entrar totalmente en vigor. ¹³

Otros asuntos clave en las negociaciones sobre responsabilidad y compensación fueron:

• La definición de daños. ¿Se restringirá a los daños a la biodiversidad o a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad (y si así fuera, qué significa esto)? ¿O englobará motivos más tradicionales, como daños a la persona o propiedad, daños económicos o daños al medio ambiente?
  
  
• El ámbito funcional de las reglas y procedimientos. ¿Se aplicarán las reglas y procedimientos a los daños resultantes del movimiento deliberado fronterizo de los OVM, de los movimientos no deliberados fronterizos y/o de los movimientos ilegales fronterizos? ¿Se aplicarán a los daños dentro de un país que es Parte, dentro de una país que no es Parte y/o más allá de la jurisdicción nacional?
  
  
• Los niveles de la responsabilidad. ¿Será estricta la responsabilidad o requerirá alguna prueba de culpabilidad? Podría observarse que la ley de patentes es un régimen estricto de responsabilidad –el simple infrin-gimiento de una patente es suficiente para dar lugar a la responsabilidad, sin que se requiera ninguna culpabilidad (ver capítulo 1, encuadre 1.6 y la discusión de Monsanto v. Schmeiser más adelante).
  
  
• Canalización de la responsabilidad. ¿Quién puede ser considerado potencialmente responsable? ¿El promotor, el productor, el notificador, el exportador, el importador, el portador o el suministrador?

Equilibrar los DPI con la responsabilidad por daños de OVM

Aunque el tema no ha sido considerado con detalle durante las deliberaciones del Grupo de Trabajo, existe cierta conexión entre responsabilidad por daños causados por OVM y DPI sobre estos mismos organismos. Más específicamente, es el control que proporcionan los DPI a su propietario lo que los relaciona con la cuestión de la responsabilidad (de Beer, 2007). La yuxtaposición de dos casos canadienses aclara completamente este punto.

En el primer caso, la decisión del Tribunal Supremo de Canadá en Monsanto v. Schmeiser concedió a Monsanto la protección expansiva de su patente sobre el gen genéticamente modificado y sobre las células en su canola Roundup Ready. La interpretación de la patente por parte del Tribunal fue expansiva, porque aunque la patente sólo reclamaba el gen genéticamente modificado y las células que lo contenían, el efecto de la decisión del Tribunal fue dar a Monsanto la protección de la patente sobre toda la planta. Esto se hizo a pesar de que las formas superiores de vida, como las plantas, no son patentables en Canadá. ¹⁴ Una posterior consecuencia del caso Schmeiser fue que ponía todo el peso de la carga sobre el agricultor para que evitara infringir la patente. La ley canadiense de patentes, como las leyes de patentes de muchos otros países, no requiere que una persona intente infringir una patente, o incluso que infrinja una patente a sabiendas, para ser encontrada responsable. Al extenderse por medios naturales por todas las praderas canadienses los genes patentados por Monsanto, esta regla hace al agricultor responsable de hacer el seguimiento de las canolas GM en sus campos, o de la expansión de los genes introducidos. Si aparecen los genes patentados, o cuando aparecen, el agricultor tiene que llamar a la compañía para que venga y elimine las plantas. En el caso Monsanto, al menos, para que la compañía elimine las plantas, se requiere al agricultor que firme una renuncia que libera a la compañía de cualquier pleito “asociado con los productos y prohibe al agricultor divulgar los términos del acuerdo” (Pratt, 2005). ¹⁵ La ceguera deliberada no es una opción –si el agricultor no hace el seguimiento de sus campos ni llama a la compañía después de haber detectado los genes, se enfrenta a la amenaza de litigio por infringir la patente. Y si es demandado, es el agricultor quien tiene que rebatir la presunción de uso por medio de la defensa de una persona inocente que el Tribunal Supremo ha dicho que existe, pero no ha definido (Garforth y Ainsline, 2006, pp. 470471).

En el segundo caso, Hoffman v. Monsanto, un grupo de agricultores ecológicos de Saskatchewan intenta presentar una demanda colectiva contra Monsanto y Bayer por daños causados por la expansión de variedades de canola genéticamente modificadas de las compañías. Entre otras cosas, los agricultores fundamentan algunas de sus alegaciones en que Monsanto, en particular, continúa ejerciendo el control sobre los genes y células objeto de la demanda a través de sus DPI y su afirmación activa. En esencia, por medio de su demanda los agricultores intentan hacer responsables de las consecuencias de las plantas GM a las compañías que las desarrollaron y se beneficiaron de ellas.

Sin embargo, hasta ahora los agricultores no han tenido éxito. Los tribunales han rehusado aceptar su demanda colectiva encontrando, entre otras cosas, que las bases de su demanda fracasarían en un juicio. El efecto combinado de las decisiones Schmeiser y Hoffman es algo paradójico: “Monsanto puede ejercer niveles sin precedentes de control sobre cosas que no podía patentar, mientras que simultáneamente puede negar que tiene algún control sobre el mismo producto en el contexto del derecho o estatuto consuetudinario. Esto es una incongruencia inaceptable” (Phillipson, 2005, p. 372). Más que equilibrar los DPI de las compañías con la correspondiente responsabilidad, los tribunales han aumentado las ya cuantiosas cargas que pesaban sobre los agricultores canadienses tras el caso Schmeiser. Además de la carga de evitar infringir la patente, el agricultor tiene ahora que soportar la carga de los daños (ver también encuadre 1.6).

¿Cómo ha podido ocurrir que las compañías biotecnológicas puedan disfrutar de todos los beneficios de la protección expansiva de las patentes sin tener ninguna obligación? Según el lenguaje de la propiedad: “Los titulares de patentes están prestos a invocar el poder de la retórica de la propiedad para expandir y proteger sus derechos, pero cuando llegamos a las responsabilidades ordinariamente asociadas con la propiedad, la cosa cambia rápidamente” (de Beer, 2007). Sin embargo, no todos los países tienen la misma jurisprudencia que Canadá, así que este desequilibrio entre derechos y responsabilidades no debe ser considerado como la norma. Queda por ver si estas consideraciones pueden ser incorporadas a las actividades del Grupo de Trabajo del Protocolo de Bioseguridad sobre responsabilidad y compensación.

Cumplimiento

El Protocolo trata del cumplimiento (Artículo 34) y las Partes han establecido un Comité de Cumplimiento (ver recuadro 5.9). El Comité tiene 15 miembros, que son seleccionados sobre la base de la representación regional y que trabajan según su capacidad personal. Al Comité se le ha ordenado que se reúna dos veces al año y puede elegir si sus reuniones son abiertas a los observadores. Sus funciones son identificar las circunstancias específicas y posibles causas de casos individuales de no cumplimiento; considerar la información que le ha sido remitida para examinar si hay o no conformidad; dar consejo y/o asistencia sobre asuntos de una Parte relacionados con la conformidad, con el objeto de ayudarle a cumplir con sus obligaciones según el Protocolo; revisar los temas generales del cumplimiento; y tomar medidas o hacer recomendaciones al EDP. Aunque el Protocolo tiene un mecanismo de cumplimiento más específico que el Convenio, todavía depende mucho de las mismas estrategias de transparencia e incentivos positivos para tratar de lograr la conformidad, como lo muestran las medidas que dicho Protocolo y la CDP pueden tomar. Estas medidas incluyen dar consejo, asistencia y/o ayuda para la formación de capacidades a la Parte interesada, y publicar los casos de no cumplimiento en el intercambio de información sobre bioseguridad¹⁶.

Hasta ahora, el Comité de Conformidad no ha recibido ningún informe sobre la conformidad o no conformidad de una Parte específica. Incluso es posible que el Comité no reciba nunca ningún informe, pues los dictados de la diplomacia pueden sugerir que los países quizá prefieran buscar soluciones más reservadas a los problemas que surjan entre ellos. A este respecto, las Partes no tienen obligación de presentar informes sobre casos de no conformidad si son conscientes o cuando son conscientes de ellos. Por otra parte, no siendo Partes del Protocolo ciertos exportadores fundamentales de OVM (como EE.UU., Canadá y Argentina), sus acciones van más allá del mandato del Comité. En sus reuniones hasta ahora, el Comité ha elaborado sus reglas de procedimiento y ha adoptado un plan de trabajo, desarrollado recomendaciones para ser consideradas por el EDP, examinado los temas generales de conformidad, y revisado la información sobre medidas concernientes a casos repetidos de no conformidad¹⁷.

Conclusión

El Protocolo de Bioseguridad ha logrado ya algunos hitos importantes. Ha entrado en vigor y las Partes han llegado a una decisión sobre los requisitos detallados de identificación para la implementación del Artículo 18.2(a) sobre documentación que debe acompañar a los OVM. Sin embargo, el Protocolo es todavía relativamente reciente, y temas fundamentales como las reglas y procedimientos sobre responsabilidad y compensación están pendientes. La conexión entre DPI y bioseguridad puede ser menos evidente, pero está con toda seguridad presente. Se pretende que la regulación de la bioseguridad trate de asuntos sobre circulación de genes, pero como los genes introducidos continúan expandiéndose por el medio ambiente, donde han sido puestos en libertad, y también de un país a otro, los DPI sobre estos genes conceden a las compañías propietarias un control cada vez mayor sobre quién, qué, dónde y cómo se puede cultivar. Esto tiene consecuencias potencialmente graves para los agricultores, la seguridad alimentaria y la biodiversidad pero, hasta la fecha, estas consecuencias han estado muchas veces fuera de las deliberaciones del Protocolo.

Ni el Convenio ni el Protocolo son instrumentos estáticos. Ambos están evolucionando. Por otra parte, la forma en la que evolucionan no es necesariamente lógica ni razonable, sino que depende mucho de la política. Es difícil expresar por escrito la importancia de las personalidades implicadas en las negociaciones. Las reuniones dirigidas por presidentes competentes producirán generalmente mejores resultados; cuando los negociadores marchan uno al lado del otro –sean o no similares sus posturas sobre un asunto–llegarán más fácilmente a un compromiso. Los conflictos de personalidad y las luchas por el poder sobre los procesos pueden significar el desastre. Estos son algunos de los imponderables que se introducen en los resultados finales de las negociaciones.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad son piezas de un rompecabezas mayor de reglas y negociaciones internacionales sobre estos temas. No deben ni pueden ser completamente entendidos por separado, y así tienen que ser interpretados a la luz de los otros capítulos de este libro. A este fin, el próximo capítulo examina uno de los acuerdos más recientes y su rol en los DPI, la biodiversidad y el nexo con la seguridad alimentaria.

Recursos

La página web de la Secretaría del Convenio se puede encontrar en www.cbd.int.

IUCN (The World Conservation Union) ha elaborado dos valiosas guías, una para el Convenio (Glowka et al., 1994) y la otra para el Protocolo de Bioseguridad (Mackenzie et al., 2003).

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