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El mayor cambio del régimen de la propiedad intelectual (PI) tuvo lugar a finales del siglo XX, con la introducción de la PI al régimen comercial internacional. Esto hizo que, de facto, las reglas de la PI se volvieran globales, y extendió el alcance de la IP a nuevos países y sectores, especialmente la agricultura. Este capítulo describe ese proceso y examina los elementos fundamentales del nuevo régimen del Acuerdo sobre los ADPIC, que introdujo el requisito para los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de prestar protección a las obtenciones vegetales y amplió la patentabilidad a los microorganismos. También considera los vínculos entre las reglas del Acuerdo sobre los ADPIC y los recursos genéticos, conocimientos tradicionales y seguridad alimentaria.

Antecedentes e historia

Desde un punto de vista legal, la PI no estuvo relacionada sino hasta hace poco con el sistema comercial. Su incorporación formal a las negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay, en 1986, fue objeto de una polémica Norte-Sur, así como un desarrollo muy novedoso¹. También coincidió con la introducción de la agricultura y la sanidad vegetal y animal (reglamentos sanitarios y fitosanitarios) en el régimen comercial. Todas ellas fueron incorporadas a la OMC, creada formalmente como consecuencia de la Ronda Uruguay.

La relación entre la protección de PI y el comercio internacional fue también polémica en el nacimiento del moderno sistema internacional PI. Cuando, en el último cuarto del siglo XIX, se hizo el primer intento de negociar un acuerdo internacional sobre la protección de patentes, Europa se encontraba en medio de un gran debate entre los defensores de las patentes y los que avocaban el libre comercio. Quienes favorecían el libre comercio sostenían que el reconocimiento de patentes en diferentes jurisdicciones nacionales constituía barreras comerciales. El compromiso alcanzado en aquellos días se limitaba al reconocimiento de que cada país miembro del Convenio de París de 1883 para la protección de la propiedad industrial (patentes, marcas comerciales, modelos utilitarios, diseños industriales y competencia desleal) tendría libertad para subordinar el reconocimiento de patentes a la explotación local del invento. En otras palabras, los países podían decidir que si no producía lo que estaba patentado en el país donde se buscaba la patente, entonces la patente podía ser revocada o estar sujeta al uso por terceras partes por medio de una licencia obligatoria. Entonces se entendía que el comercio y la protección de patentes no estaban necesariamente relacionados.

La gobernabilidad internacional de la PI se reforzó aún más a finales del siglo XIX con la adopción de otro instrumento fundamental, el Convenio de Berna (1886), que se ocupa de los derechos de autor. A diferencia del Convenio de París, los Estados Unidos no eran un activo defensor del Convenio de Berna, que respondía más a la tradición de la Europa continental en cuanto al trato de autores y al respeto a sus derechos morales. Los Estados Unidos se unieron al Convenio de Berna en 1989, durante la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales.

La arquitectura internacional de PI creció en el siglo XX respecto a áreas específicas de PI, principalmente derechos de autor y derechos relacionados, marcas comerciales, diseños industriales e indicaciones geográficas, y acuerdos sobre facilitación de protección de PI en terceros países, como el Tratado de Cooperación en materia de Patentes y el Sistema para marcas comerciales de Madrid (ver Capítulo 4).

En los años 70 tuvo lugar un revés importante para el sistema, cuando un cierto número de países en desarrollo, incluidos los países recién independizados de África y Asia, cuestionaron el sistema internacional y su relevancia para la difusión de los conocimientos, el acceso a tecnologías avanzadas y el control de abusos de la propiedad intelectual por parte de los titulares de derechos en los países en desarrollo. El Convenio de Berna fue corregido para responder a algunos de estos problemas, estableciendo métodos para acuerdos preferenciales en la traducción de obras. Un grupo de países en desarrollo inició un proceso de revisión del Convenio de París en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, ver Capítulo 4), para responder a sus preocupaciones. Sin embargo, las diversas reuniones diplomáticas convocadas para este propósito no lograron alcanzar los objetivos de la revisión, según estos se detallaron en la Declaración de Objetivos de 1979.

Por aquel tiempo, tuvieron lugar importantes cambios en los Estados Unidos. A mediados de los años 70, y más concretamente durante la presidencia de Reagan, se estableció un vínculo en la Ley del Comercio entre el comercio internacional y la protección de los intereses de las firmas americanas en sus relaciones de PI con terceros países. Los países que no protegieran adecuadamente los derechos de la propiedad intelectual (DPI) de los norteamericanos podrían ser candidatos a sanciones comerciales. El sistema norteamericano de protección se reforzó después, en 1982, con la creación del Tribunal de Apelación para el Circuito Federal, que se suponía que iba a traer coherencia y consistencia a los casos relacionados con los DPI.

Las deficiencias de la OMPI en relación con la observancia de los DPI y la paralización producida en el intento por parte de los países en desarrollo de revisar el Convenio de París, junto con la organización activa de grupos industriales para defender la reglas globales de PI, principalmente relacionadas con los sectores de productos farmacéuticos, químicos, de entretenimiento e informáticos, en EE.UU., Europa y Japón, ofrecieron la oportunidad para que los principales poderes industrializados reclamaran que el sistema de PI debería integrarse plenamente en el nuevo sistema comercial multilateral, que estaba adquiriendo forma en la segunda mitad de los años 80.

Otro importante antecedente de la inclusión del sistema de PI en la OMC, y en general de las presiones para la reforma de las patentes, fue la redacción del Tratado Suplementario del Convenio de París en lo referente a patentes. En 1983, el Director General de OMPI inició un proceso de negociación para un tratado sobre la ley de patentes con un comité de expertos, un proceso que se prolongó de 1984 a 1991. El comité amplió poco a poco el limitado objetivo inicial del tratado hasta cubrir otras áreas de armonización de patentes. Este proceso culminó con una conferencia diplomática mantenida en La Haya a finales de 1991. No tuvo éxito, debido principalmente a la oposición de los países en desarrollo, que sostenían todavía sus propias iniciativas de revisión del Convenio de París. Sin embargo, muchos de las propuestas a las que se opusieron los países en desarrollo en la Conferencia Diplomática de La Haya, fueron finalmente aprobadas en las negociaciones de la Ronda Uruguay en el Acuerdo sobre los ADPIC. Esto fue posible porque la Ronda Uruguay, aunque trataba muchas áreas diferentes, fue llevada a cabo sobre la base de que el acuerdo final debía ser un todo único –lo que significaba que los países tenían que aceptar todos los elementos de los paquetes acordados (tales como agricultura, servicios y textiles), aún si solamente deseaban algunos de ellos.

Inicialmente, los países en desarrollo se resistieron a incluir los temas de PI en las negociaciones comerciales, sosteniendo que OMPI era la agencia especializada de Naciones Unidas y la única responsable en temas de PI. Sin embargo, prevaleció el concepto del todo único de la Ronda Uruguay, y esto significó que los países en desarrollo tuvieran que aceptar todo lo que había en el paquete de negociación. Y así, finalmente, los temas de PI fueron incorporados completamente a la recién instituida OMC. El Acuerdo sobre los ADPIC formó parte del Acta Final de Ma-rraquech de 1994. El Acuerdo sobre los ADPIC, con diferentes modalidades de aplicación, entró en vigor el 1 de enero de 1995.

El Acuerdo sobre los ADPIC

Las negociaciones para llegar a un acuerdo sobre DPI, en el contexto de la Ronda Uruguay, fueron dirigidas por un núcleo de países desarrollados. Este grupo de países tuvo un papel dominante no solamente durante las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC y en el proceso preparatorio que concluyó con la Declaración Ministerial de Punta del Este, aprobada en diciembre de 1986, iniciando el proceso de negociaciones, sino también en la revisión parcial iniciada en Montreal dos años más tarde. Desde el principio, entre este núcleo, los EE.UU. claramente adoptaron una posición fuerte a favor de incluir los temas de PI en el sistema GATT. En realidad, durante la anterior ronda comercial (la Ronda de Tokio), los EE.UU. habían presentado una propuesta de un Código anti-falsificación, aunque no lucharon activamente por él. Para los EE.UU., la mejora de la PI debía ser un objetivo del GATT, porque la protección inadecuada de los DPI en un cierto número de países planteaba serios y cada vez mayores problemas relacionados con el comercio. La perspectiva norteamericana sobre el alcance de las próximas negociaciones de PI –no completamente compartida al principio por todos los países desarrollados, particularmente los de la CE, que en ese momento no tenían una posición comunitaria sobre este asunto– fue ambiciosa, yendo más allá del mero establecimiento de reglas sobre anti-falsificación de bienes. La posición norteamericana representaba esencialmente los intereses de ciertas grandes compañías en unos pocos sectores, algunos de cuyos miembros de presión ayudaron a redactar las propuestas iniciales (Sell, 2003). Estos grupos de presión movilizaron también a grupos industriales en los EE.UU. y Japón para sostener las propuestas sobre ADPIC.

Este enfoque expansivo en relación a la PI encontró bastante oposición por parte de los países en desarrollo, dirigidos por Brasil e India. Estos creían que la protección de los DPI era un asunto que estaba fuera del GATT y que, consecuentemente, estaba fuera del campo de las negociaciones comerciales y, por tanto, no tenía lugar en las deliberaciones del comité preparatorio de la Conferencia Ministerial. Este punto de vista se reflejó en la propuesta presentada para la Declaración Ministerial para ser aprobada en Punta del Este y enviada al Comité por Brasil, junto con otros nueve países en desarrollo (Argentina, Cuba, Egipto, India, Nicaragua, Nigeria, Perú, Tanzania y Yugoslavia)², que no incluía ninguna referencia a los temas de la propiedad intelectual.

Desde los comienzos de la Ronda Uruguay en 1986, y hasta principios de 1989, los países en desarrollo se oponían a incorporar niveles importantes de protección de DPI al GATT. Sin embargo, basándose en la Declaración de Punta del Este, hubo cierta aceptación de protección básica contra la falsificación de las marcas comerciales y la piratería de derechos de autor. La resistencia inicial de los países en desarrollo a niveles más amplios de DPI fue superada por medio de una combinación de concesiones ofrecidas por los países desarrollados en áreas tales como agricultura y textiles, y por amenazas de sanciones comerciales (Recuadro 3.1).

Principales elementos

El Acuerdo sobre los ADPIC fue incorporado como Anejo 1C del Acuerdo de Marraquech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, que fue concluido el 15 de abril de 1994, más de tres años después de que se planteara originalmente. El Acuerdo sobre los ADPIC tiene 73 disposiciones distribuidas en siete partes:

1. Disposiciones generales y principios básicos.
   
   
2. Normas que conciernen a la disponibilidad, alcance y uso de DPI.
   
   
3. Cumplimiento.
   
   
4. Adquisición y mantenimiento de derechos y procedimientos inter partes relacionados.
   
   
5. Prevención y resolución de disputas.
   
   
6. Disposiciones de transición; y
   
   
7. Disposiciones institucionales y finales.

El Acuerdo sobre los ADPIC es particularmente relevante en la historia de la PI, porque rompe con la tradición de los convenios clásicos del siglo XIX. La armonización de los niveles no se realiza ya desde abajo hacia arriba, sino que ahora se basa en el principio de niveles mínimos de protección. Antes del Acuerdo sobre los ADPIC, los países podían excluir a algunos sectores industriales o tecnológicos de la patentabilidad (pues el Convenio de París no contenía ninguna obligación a este respecto), y discriminar también respecto a la patentabilidad de ciertos procesos y productos. Los sectores farmacéuticos y de alimentos y bebidas figuraban entre los más excluidos en los países en cuanto a la patentabilidad de productos y/o procesos. La ley alemana de la propiedad industrial de 1877 fue la primera que excluyó los productos alimenticios de la patentabilidad, para evitar aumentos de precios asociados con la protección monopolística, particularmente en un país que en aquel tiempo sufría escasez de alimentos. A mediados de los años 50, al menos Austria, Bulgaria, Canadá, Chile, Colombia, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Islandia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Suiza y Yugoslavia tenían la misma exclusión.

Los niveles mínimos de protección en disciplinas como derechos de autor y derechos relacionados, marcas comerciales, indicaciones geográficas, diseños industriales, patentes, diseños de trazado de circuitos integrados, protección de información no revelada y control de prácticas anticompetitivas en licencias contractuales, que figuran en la Parte II del Acuerdo, son completados con los de los Convenios de París y Berna, que están implícitamente incluidos en el Acuerdo sobre los ADPIC (con la excepción de los derechos morales de autores según el Convenio de Berna). Además, el Acuerdo sobre los ADPIC rompe también con la tradición de que los temas de la PI fueran tratados principalmente por la OMPI, que ya administraba los tratados internacionales más importantes sobre diferentes asuntos de PI en vigor en aquel tiempo (ver Capítulo 4).

Las principales características del Acuerdo, comparado con los instrumentos anteriores sobre PI, son:

• Su cobertura integral. Un único instrumento cubre las principales disciplinas de PI, estableciendo niveles mínimos en cada uno de ellas.
  
  
• La inclusión, por primera vez, de disciplinas relacionadas con la observancia de los DPI. Los miembros de la OMC deben no solamente organizar y proteger dichos derechos, sino establecer mecanismos que garanticen, por medio de procedimientos administrativos y procesos civiles y penales, incluidas medidas fronterizas, los medios apropiados para la observancia doméstica de estos derechos.
  
  
• La incorporación total de la PI al sistema comercial internacional estilo GATT. Esto quiere decir que los principales pilares del sistema –tratamiento nacional y tratamiento de nación más favorecida (NMF), entre otros (ver definiciones más adelante)– deben aplicarse en las relaciones entre los miembros. De estos dos principios básicos, la NMF es una novedad absoluta en los tratados internacionales de PI. La segunda consecuencia importante de esta incorporación formal de PI al sistema comercial es la aplicación de los procedimientos eficientes y rápidos de la OMC para la prevención multilateral y la resolución de disputas entre gobiernos. La aplicación de estos procedimientos podría justificar medidas de represalias comercial, que incluyen la contrarrepresalia (o represalia adoptada por la parte reclamante en otro sector distinto a aquel en el que se ha cometido la infracción: bienes, servicios o DPI), en el caso de que los miembros no cumplan sus obligaciones según el Acuerdo sobre los ADPIC. En la OMC, el mecanismo intersectorial para resolver las disputas (MRD) basado en sanciones es muy diferente del que tenía el GATT. Este MRD cubre tanto violaciones del Acuerdo o los casos descritos en el sistema OMC como casos de reclamación sin infracción. Dichos casos fueron concebidos en el sistema GATT para proteger a las partes contra la anulación o perjuicio de sus expectativas comerciales por posibles acciones de una parte que, sin violar una obligación comercial particular, podría no obstante perjudicar las expectativas o beneficios comerciales de otra parte (Recuadro 3.2).

Disposiciones generales y principios básicos

La primera parte del Acuerdo sobre los ADPIC esboza las disposiciones generales, sus principios básicos y objetivos, concretamente:

• El nivel mínimo de protección. El Acuerdo especifica que los miembros no están obligados a incluir en sus leyes una protección más extensa de la que se requiere en el Acuerdo, pero pueden hacerlo siempre que esta protección no contravenga las disposiciones del Acuerdo. Esto significa que los miembros podrían dar una protección más extensa si así lo desean. Esto es lo que ocurre en la nueva generación de acuerdos de libre comercio con secciones especiales sobre PI, caracterizados como acuerdos ADPIC-plus (ver Capítulo 7). Sin embargo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no siempre son prescriptivas. El Acuerdo otorga cierta flexibilidad en la implementación de sus disposiciones, como fue reiterado en la Declaración Ministerial de Doha sobre los ADPIC y la salud pública (ver más adelante y también el Capítulo 9). La Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC da detalles de los niveles mínimos proporcionados para las diferentes disciplinas cubiertas. Dentro de las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC está la libertad de implementación de sus disposiciones, en el sentido de que los miembros pueden determinar el método adecuado de incorporar el Acuerdo a su propio sistema y prácticas legales.
  
  
• El principio de tratamiento nacional incorporado en los convenios clásicos administrados por la OMPI establece la no discriminación entre ciudadanos nacionales y extranjeros. Así, los titulares extranjeros de DPI deben recibir en los países miembros un tratamiento similar al que éstos acuerdan a sus propios ciudadanos. Pero, influido por un acuerdo EEUU-Corea relacionado con PI de finales de los años 80, el principio de tratamiento nacional en el Acuerdo sobre los ADPIC es expresado como un “tratamiento no menos favorable” que el dado a los propios ciudadanos.
  
  
• El tratamiento de nación más favorecida (NMF) es una importante novedad comparada con las convenciones clásicas de PI. NMF requiere que no haya discriminación entre extranjeros. Por medio de este principio, que acepta excepciones muy limitadas, los países no pueden ser tratados en forma diferente en la protección de la PI. El principio significa que cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgados por un miembro de la OMC a un ciudadano de cualquier país (por ejemplo en un acuerdo bilateral) –tanto si es miembro de la OMC como si no lo es– es inmediata e incondicionalmente extendido a los ciudadanos de todos los miembros de la OMC.

Finalmente, la Parte I del Acuerdo explica los objetivos y principios que respaldan la protección y el cumplimiento de los DPI. El Artículo 7 establece que “los DPI deben contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos, y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”. El Artículo 8.1 dispone que “los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo”.

Niveles mínimos fundamentales

El principio fundamental de los niveles mínimos del Acuerdo sobre los ADPIC distingue a este Acuerdo de las clásicas convenciones de PI. Todos lo miembros de la OMC, sin distinción, están obligados a implementar y observar estos niveles mínimos en su legislación nacional. Sin embargo, el Acuerdo reconoce cierta distinción entre los grupos de miembros en cuanto al grado y ritmo de esta implementación, una idea que fue primero introducida formalmente por primera vez en una propuesta de Suiza para el Grupo Negociador del tratado sobre los ADPIC en mayo de 1990³. Los períodos de transición fueron incorporados por varias propuestas y por el texto final respecto a los países en desarrollo y a los países con economías en transición. Dichos períodos expiraron para todos los países el 1 de enero de 2005. Sin embargo, para los países menos desarrollados, las posteriores decisiones del Consejo de ADPIC decidieron renunciar a la implementación hasta junio de 2013, y para los productos farmacéuticos hasta el 1 de enero de 2016.

Los niveles fundamentales se explican en la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC para todas las categorías de PI cubiertas. Los cambios de mayor alcance, comparados particularmente con la situación dominante antes del Acuerdo, se refieren probablemente a las patentes (UNCTAD, 1997, p. 30) y a la información no revelada, incluyéndose esta última por primera vez en un acuerdo multilateral relacionado con la PI. En todas las demás áreas cubiertas, el Acuerdo sobre los ADPIC importó y expandió en muchos aspectos los principales niveles ya cubiertos en los tratados preexistentes administrados por OMPI. Sin embargo, esto le dio a estos niveles importados el beneficio de las disposiciones sobre observancia y los mecanismos de resolución de disputas incluidas en el Acuerdo sobre los ADPIC.

Reglas fundamentales de patentes

Para las patentes, el Acuerdo incluye un cierto número de importantes características; éstas se describen en las siguientes secciones.

Alcance y duración

A diferencia del Convenio de París, el Acuerdo sobre los ADPIC mantiene que las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país. Esta característica tan importante del Acuerdo no estuvo libre de polémica (Recuadro 3.3.), ni hubo acuerdo sobre las obligaciones que impone. Algunos sostienen que esto significa que los países ya no son libres para otorgar protección de patentes en algunos sectores, aunque excluyendo a otros – lo que era normal para los productos farmacéuticos, químicos y alimenticios antes de los ADPIC. Por ejemplo, en el momento de las negociaciones de la Ronda Uruguay, casi la mitad de las leyes conocidas de patentes excluían de la protección a los productos farmacéuticos. En algunos casos –en Brasil, por ejemplo– la exclusión de patentabilidad incluía todo el sector. Una tercera parte de estas leyes excluía los inventos sobre productos alimenticios. Otras afirman que esta disposición de los ADPIC no requiere patentes para todos los sectores. Por ejemplo, aun cuando esta disposición no excluía los métodos empresariales y software cuando se negoció el Acuerdo ADPIC, incluso algunos proponentes de esta disposición creían que las patentes no debían, en general, ser otorgadas en esos casos⁴. Además, la OMC en uno de sus paneles de disputa mantuvo que “la discriminación” según esta disposición significa una diferenciación injustificada y, por tanto, el tratamiento diferencial puede estar normativamente justificado⁵.

El principio de no discriminación no sólo implica que las patentes deben ser otorgadas para cualquier invento, ya sean productos o procesos, en todos los campos de la tecnología, sino también que el período de concesión se normaliza a no menos de 20 años (ver más adelante). Obsérvese también la naturaleza intrusiva del Acuerdo comparada con la situación dominante antes de los ADPIC. La armonización con un enfoque de abajo hacia arriba, que caracterizaba a los regímenes internacionales bajo las convenciones clásicas, le daba libertad a cada país de determinar los criterios de patentabilidad y el plazo de protección de patentes. Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC refleja los amplios parámetros de patentabilidad aplicados en los principales países desarrollados, concretamente que se puede disponer de patentes para inventos, ya sean productos o procesos, siempre que sean nuevos, supongan un paso inventivo y sean capaces de aplicación industrial.

Exclusiones

Antes de los ADPIC, los países podían excluir de la patentabilidad a cualquier invento, pero según el nuevo principio de no discriminación según los ADPIC, los miembros solamente pueden excluir de la patentabilidad a ciertos inventos, “cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación” (Artículo 27.2.).

Una de las disposiciones más polémicas del Acuerdo, y de gran importancia para la agricultura, la biodiversidad y el futuro de la alimentación, se refiere a si los organismos vivos son o no patentables. El Artículo 27.3(b) determina que:

Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o micro-biológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficiente sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste.

También dice que sus disposiciones serán revisadas cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo.

Derechos de los titulares de patentes

En otra gran desviación del sistema dominante antes de los ADPIC, el Acuerdo establece una exhaustiva definición de los derechos exclusivos conferidos por una patente a su propietario. Estos incluyen el derecho a evitar que terceras partes, sin el consentimiento del propietario, fabriquen, usen, ofrezcan en venta, vendan o importen para estos propósitos el producto, en el caso de una patente de producto, o el producto obtenido directamente por dicho proceso, en el caso de que el material objeto de una patente sea un proceso. También es importante en el Acuerdo sobre los ADPIC la definición del plazo de protección, que no terminará antes de la expiración de un período de 20 años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. La práctica anterior a los ADPIC variaba de país en país, reconociendo algunos los 20 años y otros estableciendo distintos términos según el sector. En India, por ejemplo, la regla general era una duración de las patentes de 14 años, mientras que los productos farmacéuticos y alimenticios tenían una duración de 7 años.

Como ya se ha explicado, las patentes confieren un derecho exclusivo para evitar que otros utilicen el invento sin la autorización del titular de la patente. Sin embargo, los derechos conferidos no son absolutos. Según la mayoría de las leyes de patentes, estos derechos no pueden ser ejercidos con respecto a ciertos actos por terceras partes. Así, en ciertas circunstancias específicas, puede haber excepciones a los derechos exclusivos.

Sin embargo, el Acuerdo limita el establecimiento de excepciones a aquellas que “no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente, ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros” (Artículo 30). El propósito de las excepciones, así como su alcance, puede variar significativamente entre las leyes nacionales, dependiendo de los objetivos políticos perseguidos en cada país.

Estas excepciones pueden aplicarse a actos no comerciales (por ejemplo uso privado o investigación científica), o actos comerciales. En algunos casos, su objetivo es un aumento de la eficiencia estática acelerando la competencia (por ejemplo la excepción motivada por el proceso de aprobación reglamentario), mientras que en otros la principal preocupación es mejorar la eficiencia dinámica evitando barreras a la futura investigación (por ejemplo excepción experimental) (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 430).

Licencias obligatorias

Sobre la concesión de licencias obligatorias, el Acuerdo establece 14 condiciones o modalidades en casos en los que la ley de un miembro de la OMC permita el uso del material objeto de una patente sin la autorización del titular del derecho, incluyendo al uso por gobiernos o por terceros autorizados por el gobierno. Estas condiciones son:

• la necesidad de que el usuario propuesto negocie de antemano con el titular del derecho los términos comerciales y condiciones razonables de una licencia para usar el invento. Este requisito puede no ser exigido en el caso de una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, o en casos de uso público no comercial;
  
  
• el alcance y duración de tal uso deben limitarse al fin para el que ha sido autorizado; dicho uso no debe ser exclusivo;
  
  
• este uso debe ser autorizado principalmente para el suministro del mercado nacional del país Miembro que autoriza dicho uso;
  
  
• la autorización de dicho uso deberá terminarse si y cuando las circunstancias que lo justificaron dejan de existir y no es probable que se repitan.
  
  
• al titular del derecho se le pagará una remuneración adecuada a las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta el valor económico de la autorización; y
  
  
• la validez legal de cualquier decisión en relación a la autorización de este uso debe estar sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior definida de ese miembro.

El Acuerdo, tal como confirmó la Declaración de Doha sobre los ADPIC y Salud Pública de 2001, no afecta al derecho de los miembros a definir los motivos para la concesión de licencias obligatorias.

Carga de la prueba en casos de violación de patentes de procesos

El Acuerdo sobre los ADPIC incluye una disposición especial sobre las demandas civiles en patentes de procesos, en la que las autoridades judiciales deben tener autoridad suficiente para obligar al demandado a probar que el proceso por el que se obtiene un producto idéntico es sin embargo diferente del proceso patentado. Las patentes de procesos son una forma de protección débil, debido a las dificultades de probar las violaciones. Esta disposición invierte la carga de la prueba y facilita las demandas en ciertos casos, particularmente respecto a productos farmacéuticos y alimenticios, que en la mayoría de los casos anteriores a los ADPIC solo podían ser protegidos como procesos y no como productos, como ahora está permitido por el Acuerdo. El efecto era que, en la práctica, los productos farmacéuticos no estaban completamente protegidos: la característica fundamental de un producto farmacéutico es normalmente su molécula, cuya composición es en general bastante fácil de analizar, aunque la misma molécula tenga que ser producida por un método alternativo para no infringir las patentes de procesos. El Acuerdo pretende arreglar esta debilidad invirtiendo la obligación del titular del proceso de patentes de probar que existe un incumplimiento, de forma que si el demandado ha producido un producto idéntico al producido por la patente de procesos, la carga de la prueba pasa al demandado, que tiene que demostrar que el producto fue producido sin el uso de los procesos cubiertos por la patente (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 503).

Protección de datos para productos farmacéuticos y agroquímicos

Finalmente, y particularmente en relación con la protección de patentes de entidades farmacéuticas y químicas, el Acuerdo prescribe que los miembros, “cuando exijan como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados, cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal” (Artículo 39.3). El alcance de este requisito está disputado. El mismo artículo continúa: “Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal”.

La poderosa “industria farmacéutica basada en la investigación” considera que la protección de datos presentados para el registro de medicamentos es de una considerable importancia económica. El razonamiento es que el productor ha invertido, a veces grandes cantidades, en la investigación necesaria para desarrollar los datos relevantes, y donde la ley de patentes deja de facilitar protección (por ejemplo debido a que el componente activo iba a estar dentro de poco fuera de la patente, o porque el medicamento se basaba en una combinación de sustancias conocidas utilizadas de manera novedosa), el secreto del trabajo de las pruebas representaría la única barrera para un competidor que no pueda rápidamente producir y registrar una copia exacta del medicamento. Sin embargo, desde la perspectiva de la salud pública, la pronta entrada de la competencia genérica es también un objetivo político importante, cuyo logro va a ser facilitado por reglas que permitan que las autoridades de salud se basen en los datos de prueba existentes para aprobar las aplicaciones posteriores para productos genéricos (ver UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 538). Esta importante disposición de los ADPIC no reprodujo completamente un requisito específico para prestar protección exclusiva a los datos de pruebas durante un cierto número de años, aunque ésta fue posiblemente la intención de algunos de los promotores de la disposición⁶. El Acuerdo reconoció que la información no revelada debe ser protegida contra la competencia desleal y, por tanto, contra las prácticas industriales o comerciales deshonestas. Según los principios tradicionales de interpretación de los tratados, los países deben decidir cómo ponen en práctica una disposición que no tiene claramente un significado específico⁷. Sin embargo, el reconocimiento de la protección exclusiva de los datos durante un cierto número de años (por ejemplo durante al menos cinco años desde la fecha de aprobación del producto farmacéutico) se ha logrado en los recientes acuerdos de libre comercio firmados por los países de la European Free Trade Association (EFTA) (Asociación Europea de Libre Comercio) y los EE.UU. con un cierto número de países en desarrollo (ver Capítulo 7).

Los ADPIC y los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y la seguridad alimentaria

Como ya se ha señalado, el Acuerdo trata de todas las disciplinas importantes de PI, incorporando y ampliando la cobertura de protección a todas las áreas y sectores industriales. Esta ampliación de cobertura se hizo en forma explícita en la parte de patentes del Acuerdo, ya que ciertos sectores, incluyendo el de los productos alimenticios, habían estado anteriormente fuera de la protección de patentes. Como ya se ha dicho también antes, las excepciones a la patentabilidad están limitadas a casos particulares y “la exclusión no se hace meramente porque está prohibida la explotación” por las leyes nacionales. Dada la naturaleza trascendental de estos cambios, su pleno impacto, especialmente porque los países en desarrollo sólo tenían que integrarse plenamente en 2005 (los países menos desarrollados tienen tiempo hasta 2013), tardará algún tiempo en aparecer.

Según los principios del Acuerdo (Artículo 8), al formular o enmendar sus leyes y reglamentos, los miembros pueden adoptar las medidas necesarias para proteger la nutrición, siempre que estas medidas concuerden con las disposiciones de los ADPIC. El Artículo 8 del Acuerdo se refiere a la nutrición, así como a la salud. Esta disposición, en el caso de la salud, fue reafirmada por los miembros de OMC en la Declaración Ministerial sobre los ADPIC y la Salud Pública de Doha en términos enérgicos:

Convenimos en que el Acuerdo sobre los ADPIC no impide, ni deberá impedir, que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública. En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos. A este respecto, reafirmamos el derecho de los Miembros de la OMC de utilizar, al máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén flexibilidad a este efecto.

Las razones aducidas en el caso de la salud podrían extenderse a la nutrición. Sin embargo, este principio no podía interpretarse de una forma sencilla, autorizando simplemente a los miembros a invalidar la protección de las patentes. En el Acuerdo sobre los ADPIC y en la Declaración de Doha, el lenguaje tiene ciertas reservas. Estas medidas deben ser consecuentes con el Acuerdo. Sin embargo, una interpretación sensata de estas disposiciones debe reafirmar la noción de que “la discreción al adoptar medidas está contenida en el Acuerdo. Los contendientes deben soportar el peso de demostrar que se ha abusado de la discreción” (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 127).

Artículo 27.3(b)

El Artículo 27.3(b) de los ADPIC se ocupa de uno de los asuntos más polémicos contemplados por el Acuerdo. A veces llamado la “cláusula biotecnológica”, describe los inventos que los miembros pueden excluir de la patentabilidad mientras que, al mismo tiempo, les obliga específicamente a proteger microorganismos y ciertos procesos biotecnológicos.

La redacción final de esta cláusula reflejaba, por una parte, los fuertes intereses de los países desarrollados en proteger las innovaciones biotecnológicas y, por otra, la diferencia existente entre estos países respecto al alcance de la protección, así como las preocupaciones expresadas por cierto número de países en desarrollo sobre la patentabilidad de formas de vida. La terminología ambigua del Artículo 27.3(b) (ver también Cuadro 3.1) no es fácil de comprender:

Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad . . . Jas plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o micro-biológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficiente sui generis, o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Cuadro 3.1 Obligaciones de los miembros de la OMC según el Artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre los ADPIC

Muchos países en desarrollo han reiterado su inquietud por las implicaciones de esta disposición, particularmente respecto a la necesidad de reconciliar los ADPIC con las disposiciones pertinentes del Convenio sobre Diversidad Biológica y respecto al consentimiento informado previo y la participación en los beneficios. (ver Capítulo 5). El Grupo Africano en la OMC ha presentado en forma consistente sus inquietudes respecto a las implicaciones de esta disposición sobre las formas de vida. Desde su punto de vista, no debe haber ninguna posibilidad, dentro del marco del Acuerdo sobre los ADPIC, de otorgar patentes sobre microorganismos, así como sobre procesos no biológicos o microbiológicos para la producción de plantas y animales (Recuadro 3.4).

Los ADPIC tienen cierta flexibilidad para que los miembros adopten diferentes enfoques sobre la patentabilidad de inventos relacionados con plantas y animales, pero exige claramente la protección de microorganismos. Sin embargo, como con otros términos de los ADPIC, el significado de microorganismos no está definido, dejando una vez más cierta flexibilidad. Además, este artículo obliga a los miembros a proporcionar protección a las “obtenciones vegetales”:

Aunque el Acuerdo es flexible en cuanto a la forma de protección de obtenciones vegetales, es definitivo en la introducción de protección en un área en la que en la mayor parte de los países en desarrollo no había ninguna antes de la aprobación del Acuerdo. Esta obligación ha suscitado preocupaciones en algunos de estos países en cuanto al impacto de la protección de los DPI en las prácticas agrícolas (particularmente la reutilización y el intercambio de semillas por los agricultores), la diversidad genética y la seguridad alimentaria. (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 390).

Los ADPIC permiten la exclusión de patentabilidad de “plantas y animales” en general. Como consecuencia, los miembros pueden excluir plantas como tal (incluidas plantas transgénicas), obtenciones vegetales (incluidos híbridos) y células vegetales, semillas u otros materiales vegetales. También pueden excluir animales (incluidos los transgénicos) y razas de animales.

Por otra parte, el Acuerdo establece que los miembros “deben proporcionar protección a las obtenciones vegetales, bien mediante patentes o por medio de un eficiente sistema sui generis o por una combinación de ambos”.

La referencia a las patentes es clara, debido al tratamiento detallado de éstas en los ADPIC. La referencia a un “sistema sui generis eficaz” no es tan evidente. Podría referirse al régimen de derechos de los obtentores, como se establece en el Convenio de la UPOV, pero el texto muy deliberadamente no se refería a la UPOV. Está abierta la posibilidad de combinar el sistema de patentes con un régimen de derechos de los obtentores, o de desarrollar otras formas “efectivas sui generis” de protección.

En recientes acuerdos bilaterales de libre comercio (ALC), firmados por una parte por EE.UU., UE y EFTA, y por otra por un cierto número de países en desarrollo, el Convenio UPOV ha sido incluido como uno de los tratados internacionales de PI que las partes deben suscribir en un futuro próximo. En estos casos, la protección de las obtenciones vegetales seguirá el modelo de los derechos de los obtentores. Por otra parte, en los ALC en los que EE.UU. es parte, los países asumen aún más compromisos para esforzarse en introducir una legislación referente al patentado de plantas. Por ejemplo, aunque Chile es miembro del Convenio UPOV de 1978, los ALC con este país prevén una cláusula del “mayor esfuerzo posible” para realizar esfuerzos razonables, por medio de un proceso transparente y participativo, para desarrollar y proponer una legislación, dentro de los cuatro años desde la entrada en vigor del acuerdo, para hacer que se pueda disponer de la protección de patentes para plantas que sean nuevas, supongan un paso inventivo y sean capaces de aplicación industrial. En otros ALC, como en el que existe entre EE.UU. y Marruecos, las partes tienen la clara obligación de conceder patentes a los inventos sobre animales o plantas (ver Capítulo 7).

Sobre este asunto específico, el informe de la Comisión sobre Derechos de la Propiedad Intelectual del RU (Comisión DPI, 2002, p. 66) concluyó que los países en desarrollo deben examinar todas las flexibilidades facilitadas por los ADPIC. La Comisión favoreció las diferentes formas de sistemas sui generis para las obtenciones vegetales. Recomendaba que:

Los países en desarrollo en general no deberían proporcionar protección de patentes para plantas y animales, como se permite en el Artículo 27.3(b) de los ADPIC, debido a las restricciones que las patentes podrían generar respecto al uso de semillas por agricultores e investigadores. Más bien deben considerar diferentes formas de sistemas sui generis para las obtenciones vegetales.

Los países en desarrollo con limitada capacidad tecnológica deberían restringir la aplicación de patentes en la biotecnología agraria de conformidad con los ADPIC, y adoptar una definición restrictiva del término “microorganismo”.

Los países que tienen, o desean desarrollar, industrias relacionadas con la biotecnología pueden desear proporcionar ciertos tipos de protección de patentes en este campo. Si así lo hacen, se deben establecer excepciones específicas a estos derechos exclusivos, para las obtenciones vegetales y la investigación. Se debe examinar también hasta qué punto los derechos de patentes han de extenderse hasta la progenie o producto multiplicado de un invento patentado, y se debe establecer una clara excepción para que los agricultores vuelvan a usar las semillas.

La continua revisión del Artículo 27.3(b) de los ADPIC debe también preservar el derecho de los países para no conceder patentes para plantas y animales, incluidos genes y plantas y animales genéticamente modificados, así como para desarrollar regímenes sui genris para la protección de obtenciones vegetales que se adapten a sus sistemas agrícolas. Estos regímenes deben permitir el acceso a las variedades protegidas para posterior investigación y mejora, y prever al menos el derecho de los agricultores para guardar y volver a sembrar semillas, incluida la posibilidad de venta informal o intercambio.

El proceso de revisión OMC
del Artículo 27.3(b)

El Artículo 27.3(b) prevé un proceso de revisión. Esta revisión prevista en forma intrínseca comenzó en el Consejo de los ADPIC en diciembre de 1998 (Recuadro 3.5). En aquel momento, el Consejo invitó a los miembros que estaban ya obligados a implementar totalmente el Acuerdo a que suministraran información sobre cómo habían sido tratadas las obligaciones en sus legislaciones nacionales según el Artículo 27.3(b). Con arreglo a la Declaración Ministerial de Doha de 2001, se incorporaron a la agenda del Consejo de los ADPIC dos nuevos temas relacionados, concretamente la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) y la protección de los conocimientos tradicionales y folklore. También han tenido lugar posteriores discusiones dentro del Comité sobre Comercio y Medio Ambiente de la OMC y el Consejo General de la OMC.

Dentro del Consejo de los ADPIC, la revisión del Artículo 27.3(b) se ha centrado en tres asuntos importantes:

1. patentes;
   
   
2. protección sui generis de las obtenciones vegetales; y
   
   
3. transferencia de tecnología.

Asuntos referidos a patentes

Un asunto sumamente contencioso es el caso en favor y en contra de suministrar protección de patentes a los inventos animales y vegetales, particularmente desde la perspectiva del desarrollo. Australia, China, Japón, Singapur, Suiza y EE.UU. han presentado argumentos a favor. India y Kenia, expresando generalmente los puntos de vista del Grupo Africano, han sido los principales exponentes del caso en contra (Cuadro 3.2). Singapur y EE.UU. mantienen que las excepciones a la patentabilidad autorizadas por estas disposiciones son innecesarias, y que la protección de patentes debe ampliarse a todos los inventos patentables referidos a plantas y animales.

Las deliberaciones del Consejo de los ADPIC sobre el Artículo 27.3(b) se han centrado en cuatro diferentes enfoques:

1. Las excepciones al Artículo 27.3(b) son innecesarias y la protección de patentes debe ampliarse a todos los inventos patentables referidos a plantas y animales (EE.UU., Singapur).
   
   
2. El Artículo 27.3(b) debe ser mantenido, pues permite que los países excluyan a plantas y animales de la patentabilidad (Australia, Canadá, China, Corea, la CE, Japón. Suiza y Brasil).
   
   
3. Las excepciones al Artículo 27.3(b) tienen que ser conservadas, pero han de estar sujetas a aclaración o definición de ciertos términos, tales como la diferencia entre plantas, animales y microorganismos (Brasil, India, Perú, Tailandia y Zimbabwe).
   
   

4. El Artículo 27.3(b) debe ser enmendado o aclarado para prohibir el patentado de formas de vida (Bangladesh, India, Grupo Africano) (ver Recuadro 3.4).

Cuadro 3.2 Principales argumentos del Consejo de los ADPIC a favor y en contra de la protección de patentes para plantas y animales

Fuente: Documento IP/C/W369/Rev.1 de la OMC.

Para finalizar la revisión del Artículo 27.3(b), se ha propuesto que algunas áreas de posibles acuerdos necesitan ser identificadas, como son:

• libertad para adoptar regímenes apropiados para proteger las obtenciones vegetales;
  
  
• los ADPIC y el CDB deben ser implementados de manera que se logre un apoyo mutuo;
  
  
• los ADPIC no evitan la protección de los conocimientos tradicionales;
  
  
• el reconocimiento de la importancia de la documentación de recursos genéticos y conocimientos tradicionales para ayudar al examen de patentes.

Donde parece que no hay un entendimiento común es en relación con:

• la eliminación de la patentabilidad de formas de vida;
  
  
• la necesidad de aclarar ciertos términos del Artículo 27.3(b);
  
  
• la protección de los conocimientos tradicionales; y
  
  
• la forma en que los ADPIC y el CDB se deben apoyar mutuamente.

Otros temas suscitados durante la revisión del Artículo 27.3(b) conciernen a:

• el alcance de las excepciones a la patentabilidad en el Artículo 27.3(b);
  
  
• las excepciones éticas a la patentabilidad según esta disposición; y
  
  
• las condiciones de patentabilidad para inventos vegetales y animales.

En realidad, los descubrimientos de organismos que aparecen naturalmente, y de materiales que aparecen naturalmente de forma aislada o purificada (como son los recursos genéticos), tienen una larga historia de exclusiones basadas en motivos religiosos, existiendo todavía problemas éticos sobre estas patentes y las patentes sobre inventos no tecnológicos.

En el momento actual, las deliberaciones en el Consejo de los ADPIC continúan sin cambios importantes en las posiciones adoptadas por los países miembros.

Protección sui generis

Durante las discusiones, se han presentado varios argumentos a favor y en contra de la protección sui generis de las variedades animales y vegetales. Algunos sugieren que se podría incluir una referencia al Convenio de la UPOV en el Artículo 27.3(b), mientras que otros defienden que la protección mínima prestada debe ser por un sistema sui generis “eficaz”. Otros asuntos incluyen la relación entre el requisito de los ADPIC para tener un sistema eficaz de protección sui generis y el Convenio de la UPOV, y la relación entre la protección sui generis de obtenciones vegetales y los conocimientos tradicionales y los derechos de los agricultores.

Transferencia de tecnología

El Consejo de los ADPIC se ha centrado también en las implicaciones de la protección de patentes para formas de vida y la protección sui generis de las obtenciones vegetales para el acceso y transferencia de tecnología. Este último punto es considerado como uno de los objetivos básicos de la protección de los DPI en los ADPIC:

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones. (Artículo 7)

Relación entre los ADPIC y el CDB

No hay aún consenso sobre la revisión del Artículo 27.3(b) de ADPIC, que es uno de los asuntos de negociación pendientes de la Ronda de Doha, y que comprende el tema de “la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), la protección de los conocimientos tradicionales y el folklore”.

El CDB requiere que cada parte contratante tome varias medidas para garantizar la conservación in-situ y ex-situ de los recursos genéticos. Reconoce la autoridad de los gobiernos nacionales para determinar el acceso a los recursos genéticos, sujetos a la legislación nacional. Según el CDB el acceso, donde está garantizado, debe ser en términos mutuamente acordados y sujetos a consentimiento informado previo del proveedor de recursos genéticos, sobre la base de su participación en los beneficios (el CDB se discute con más detalle en el Capítulo 5).

Hay varias opiniones sobre la compatibilidad o falta de coherencia entre las disposiciones de los ADPIC y el CDB. El argumento de falta de coherencia se basa en la posible concesión de DPI, basados en o consistentes de recursos genéticos, sin observar la necesidad del consentimiento informado previo y las obligaciones de la participación en los beneficios establecidas por el CDB. Desde la aprobación de la Declaración Ministerial de Doha de la OMC, el tema ha sido incluido en la agenda del Consejo de los ADPIC y es objeto de paralelas “consultas dedicadas”, bajo la responsabilidad del Director General de la OMC.

En la OMC se han expresado diferentes opiniones sobre la relación ADPIC-CDB en relación con la revisión del Artículo 27.3(b). Aunque un cierto número de países desarrollados no ha encontrado ninguna contradicción entre los dos tratados, varios países en desarrollo han indicado la necesidad de conciliarlos, posiblemente por medio de la revisión de los ADPIC.

La principal preocupación de los países en desarrollo es que los ADPIC no exigen que los solicitantes de patentes, cuyos inventos incorporan o utilizan material genético o conocimientos adecuados, cumplan con los requisitos del CDB. Como ya se ha indicado, el CDB exige que el acceso al material genético esté sujeto a un consentimiento informado previo y a un justa participación en los beneficios de la parte contratante que suministra los recursos genéticos. Los países en desarrollo han expresado su preocupación sobre la posible apropiación indebida de sus recursos genéticos por los solicitantes de patentes de los países desarrollados.

Durante las negociaciones del Tratado sobre la Ley de Patentes de la OMPI, esta inquietud fue planteada por Colombia, con el apoyo de numerosos países en desarrollo. El tema un fue finalmente incluido en el Tratado, en gran parte porque los países desarrollados argumentaron que esto supondría simplemente añadir un nuevo requisito básico a la patentabilidad, además de la novedad, paso inventivo y aplicabilidad industrial. Se ha sugerido que un resultado no buscado de la propuesta de Colombia ha sido el establecimiento del Comité Intergubernamental de OMPI sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore (IGC) (ver Capítulo 4).

Para hacer frente a estas preocupaciones, los países en desarrollo han propuesto a la OMC⁸ enmendar el Acuerdo sobre los ADPIC, de forma que éste requiera que el solicitante de una patente relativa a materiales biológicos o conocimientos tradicionales suministre, como condición para obtener la patente:

• divulgación de la fuente y país de origen del recurso biológico y de los conocimientos tradicionales utilizados en la invención (Capítulo 7);
  
  
• prueba del consentimiento informado previo mediante la aprobación por las autoridades según el régimen nacional competente; y
  
  
• prueba de una participación en los beneficios justa y equitativa según el régimen nacional competente.

El enfoque para hacer respetar las obligaciones del CDB por medio del sistema de patentes de los ADPIC está ganando apoyo entre los países en desarrollo, pero no tiene el sostén de varios países desarrollados, que consideran que no existe ningún conflicto entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB. Por ejemplo, según EEUU, el requisito de divulgación propuesto no es una solución apropiada; los miembros deben centrarse más bien en remedios como el uso de bases de datos, la información ligada a la patentabilidad y la utilización de sistemas de oposición o revisión después de la concesión de la patente, como una alternativa al litigio⁹. Por otra parte, Noruega apoya una enmienda al Acuerdo que introduciría la obligación de divulgar el origen de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales en las solicitudes de patentes. En la opinión de Noruega, esta enmienda debería disponer que las solicitudes de patentes no sean procesadas, a menos que se haya entregado la información requerida. Sin embargo, contrariamente al enfoque de los países en desarrollo, el no cumplimiento de la obligación de divulgación después de la concesión de la patente no debería influir en la validez de ésta¹⁰. EEUU y la mayoría de los países desarrollados han apoyado los esfuerzos de la OMPI para asegurar que la información previa, relacionada con los conocimientos tradicionales, esté mejor integrada en el sistema internacional de patentes (ver Capítulo 4).

Protección de los conocimientos tradicionales (CT) y folklore

Las discusiones en la OMC se han centrado principalmente en la cuestión del foro o foros correctos para la protección de los CT y sobre la necesidad real de una acción internacional sobre este asunto. Los países en desarrollo son partidarios del establecimiento de reglas internacionales y de que los CT sean principalmente negociados en la OMC. En opinión de estos países, cualquier otro foro, incluida la OMPI, no facilitaría los medios adecuados para la observancia de los derechos. El argumento que se emplea aquí es el mismo que los países desarrollados utilizaron cuando decidieron introducir los temas PI en el sistema multilateral, en vista de la ausencia de unas obligaciones de eficaz cumplimiento en la OMPI.

Los países desarrollados todavía no están convencidos de que este asunto esté listo para una acción internacional y principalmente se oponen a tratar los CT en la OMC, e insisten en que el tema debe ser tratado bajo los auspicios de la OMPI (en el Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore, IGC por sus siglas en inglés). Las razones dadas se relacionan con la pericia de la OMP, así como con la necesidad de investigar más las muchas complejidades del tema.

El cuadro 3.3 resume los principales argumentos empleados a favor y en contra de la protección de los CT en el Consejo de los ADPIC. Otros asuntos que se han discutido en el Consejo de los ADPIC sobre dicha protección incluyen la concesión de patentes a los CT, el consentimiento informado previo y la participación en los beneficios.

Implementación nacional de las obligaciones de los ADPIC

Existen considerables diferencias en las leyes nacionales respecto a la patentabilidad de los inventos biotecnológicos y las formas de vida. Para la mayor parte de los países en desarrollo, el Artículo 27.3(b) exigió un importante cambio en las leyes nacionales, dado que la mayoría de ellas no protegían las obtenciones vegetales, ni formas de vida como los microorganismos, en el momento de las negociaciones y de la aprobación del Acuerdo.

Cuadro 3.3 Argumentos en el Consejo de los ADPIC a favor y en contra de reglas internacionales sobre la protección de los CT

Fuente: Documento IP/C/W/370/Rev.1 de la OMC (9 de marzo de 2006); ver también Dutfield (2006b).

Los acuerdos bilaterales de libre comercio firmados en los últimos años, como se indicó antes, han adoptado ciertos modelos para la implementación del Artículo 27.3(b), como son la suscripción y ratificación de la UPOV y la protección de formas de vida por medio de patentes (ver Capítulo 7).

De esta forma, muchos países en desarrollo se han sumado, o están a punto de hacerlo, a la UPOV. Otros países han investigado el desarrollo de formas de protección fuera de la UPOV, tales como la ley india sobre protección de variedades de plantas y los derechos de los agricultores aprobada en 2001 (Capítulo 2, Recuadro 2.1).

Perú ha establecido un sistema legal para la protección de los CT asociados con la biodiversidad, que incluye la creación de una Comisión Nacional contra la Piratería Biológica. La ley refleja los requisitos del CDB de un consentimiento informado previo y la participación en los beneficios. Esta ley permite a las comunidades indígenas y locales reivindicar sus derechos sobre los conocimientos colectivamente mantenidos. A este fin, la ley obliga a las partes interesadas a obtener el consentimiento informado previo de aquellas comunidades que suministran los conocimientos relacionados con la biodiversidad.

Conclusión

El Acuerdo sobre los ADPIC incide en muchas otras áreas de actividad, no sólo agricultura y alimentación. También trata temas en negociación y cubiertos por acuerdos en otros sitios, cuyas interacciones se discuten con más detalle en el Capítulo 7. En el siguiente capítulo se discute el organismo de Naciones Unidas dedicado solamente a la PI, que inicialmente fue eclipsado por los ADPIC.

Recursos

El International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) (Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible), la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) son cuatro organizaciones con abundancia de recursos con base web para obtener información.

También se encuentra un gran recurso en la página web de ICTSD y www.iprsonline.org, donde se puede disponer de todos los documentos sobre PI y desarrollo de UNCTAD-ICTSD ADPIC y el Proyecto de Formación de la Capacidad para el Desarrollo, y todo el contenido del Resource Book on TRIPS and Development (Libro de Recursos sobre ADPIC y Desarrollo).

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