Documento(s) 5 de 20

Los acuerdos internacionales a veces parecen difíciles de entender y legalistas. En realidad, es muy difícil llegar a dichos acuerdos, que suponen negociaciones largas y complejas entre estados con diferentes intereses. Son estas negociaciones las que producen acuerdos que vienen a tener fuerza legal y afectar a nuestras vidas.

Los siguientes capítulos discuten varios textos claves, para mostrar cómo surgieron los diversos acuerdos internacionales y algunos de los intereses y juegos de poder que se encuentran tras ellos. Se discuten los puntos fundamentales de los acuerdos, así como estos acuerdos se relacionan unos con otros y las complejas conexiones que desarrollan entre sí. El objetivo es informar y ayudar así a facilitar una participación más amplia en la determinación de las reglas que nos rigen y que afectan nuestro futuro alimentario.

El primer tratado que llevó la propiedad intelectual (PI) a la agricultura fue redactado en Europa para armonizar y apoyar a los sistemas nacionales existentes que concedían derechos comerciales a los obtentores de plantas sobre las variedades que obtenían, y para promover el sistema en otros países. Este sistema de derechos de los obtentores fue una nueva alternativa a la propuesta de los Estados Unidos de autorizar patentes vegetales, un régimen a su vez especialmente diseñado para proteger las variedades ornamentales y frutales reproducidas vegetativamente. A partir del Acuerdo sobre los ADPIC, todos los miembros de la OMC tienen que suministrar alguna forma de protección de PI para las variedades vegetales, pero depende de ellos cómo hacerlo. Este capítulo examina el desarrollo de los derechos de los obtentores de plantas y algunos temas que actualmente se deben tener en cuenta sobre ellos

Antecedentes e historia

Durante casi toda la historia humana, la agricultura y la selección de los cultivos fueron realizadas por las mismas personas y en los mismos lugares, por agricultores y pueblos indígenas en su propia tierra. La separación de las dos actividades es muy reciente, comenzando en el siglo XIX. En este capítulo explico lo que hacen los obtentores científicos (ver también Capítulo 6) y después esbozo brevemente la historia de esta separación entre agricultura y selección, que comenzó en Europa y América del Norte, donde surgieron los primeros obtentores profesionales, y los agricultores abandonaron o fueron forzados a dejar la selección como una actividad. Esta separación es un proceso en curso en muchos países en desarrollo; en algunas áreas no ha hecho más que empezar.

Desde los tiempos neolíticos, los agricultores han separado algunas de sus semillas recolectadas para volver a sembrarlas. Bien conscientemente o sin intención, seleccionaron estas semillas en base a que las plantas que las producían poseían caracteres deseables como alto rendimiento, resistencia a enfermedades o sequía o tolerancia a las heladas. Durante generaciones, esta práctica ha dado lugar a una cantidad cada vez mayor de variedades adaptadas localmente, conocidas como “razas locales”, “variedades tradicionales” o “variedades de los agricultores”.

La selección vegetal como una ciencia

Esta situación cambió en América del Norte y Europa a partir de finales del siglo XIX cuando la profesión de la agricultura se separó de la producción de semillas. Los incipientes productores de semillas comenzaron a seleccionar el material existente para aumentar su participación en el mercado. Esta mejora comercial de los cultivos continuó siendo meramente empírica y experimental, pero con una creciente base científica en matemáticas aplicadas a los métodos de selección. Poco después de 1900, el redescubrimiento de las teorías de Mendel sobre las leyes de la herencia indujo a los científicos a aplicar la genética a la mejora de los cultivos. Esto condujo a un desarrollo dirigido de “líneas puras” de cultivos autopolinizados. Las líneas puras son uniformes y son seleccionadas para tipificar y conservar caracteres consistentes e identificables, que pueden ser transferidos a otras plantas. Según dos expertos sobre la política de la moderna agricultura, Robin Pistorius y Jeroen van Wijk (1999), “aunque la selección mendeliana tenía en cuenta una mezcla controlada de características genéticas, la selección de líneas puras ofrecía un método práctico de “fijarlas” en las siguientes generaciones”.

La selección de nuevas variedades de plantas es un proceso laborioso y que lleva mucho tiempo. Se tarda aproximadamente 7 – 10 años para pasar del primer cruzamiento a la variedad comercial. La primera misión es determinar los objetivos del programa de mejora. Un objetivo evidente es producir variedades con altos rendimientos, pero hay muchos otros posibles objetivos, como el desarrollo de variedades con características añadidas o mejoradas, como resistencia a plagas, resistencia a enfermedades o sequía, compatibilidad con insumos como fertilizantes o pesticidas, y características de mejor consumo o procesado de alimentos. Un importante reto para los obtentores es responder a las exigencias de las diversas condiciones de la agricultura y a la necesidad de desarrollar variedades que se puedan vender ampliamente. Además, cada vez más tienen que responder a las demandas siempre cambiantes del conglomerado de empresas de semillas y químicas, compañías de procesado de alimentos y cadenas de supermercados.

La técnica convencional básica es conocida como “cruzamiento y selección”, que supone cruzar dos o más líneas parentales o variedades con caracteres deseables para producir múltiples descendientes. De estos se seleccionan las mejores plantas y se las deja reproducirse de nuevo. Las mejores plantas son de nuevo seleccionadas para reproducción y el proceso se repite un cierto número de veces. Después de 8 a 12 generaciones, se produce una variedad mejorada que se reproduce siempre con las mismas características y que está lista para ser plantada por los agricultores.

Pero la selección no es tan sencilla. Por una parte, una nueva variedad puede provenir de 50 o más líneas parentales. Por otra, una variedad usada en el programa de mejora puede ser fuente de un sólo carácter deseable y de muchos no deseables. Así pues, ¿cómo incorpora el mejorador este único carácter a su nueva variedad al mismo tiempo que excluye los otros? Muy sencillo. Llamemos a las plantas procedentes de la línea parental o nueva variedad en la que hay que introducir el carácter único “Grupo A”, y llamemos a los miembros de las plantas “donantes” (que bien podría ser un pariente silvestre o semi-domesticado) “Grupo B”. Las plantas de este Grupo B son la fuente de sólo un carácter deseable, entre los que hay muchos que no se desean, para lo cual puede ser responsable tan sólo un pequeño alelo (una secuencia de ADN que codifica un gen). Para que el seleccionador transfiera este alelo sin caracteres no deseables, tiene que cruzar primero plantas del Grupo A y del Grupo B y después retrocruzar los descendientes que contienen el carácter con plantas del Grupo A. Esto se repite a través de generaciones, seleccionando plantas que conservan el carácter y retrocruzándolas con plantas del Grupo A. A su vez, la proporción de genes de las plantas del Grupo B contenidos en los descendientes baja en los sistemas convencionales de selección de un 50:50 en las primeras generaciones a una cifra insignificante.

Estos enfoques funcionan generalmente bien con cultivos como el trigo, arroz y sorgo que se autofertilizan. Estos suelen ser genéticamente estables y consecuentemente se reproducen siempre con las mismas características. Pero, como ocurre con las animales y los humanos, la consanguinidad puede ser perjudicial para los polinizadores cruzados, como maíz, mijo y crucíferas como repollo y colza oleaginosa. Esto no representa un problema para las plantas que se pueden reproducir asexualmente, como la vid, manzanos y patatas, donde los caracteres genéticos son fijados a través de este sistema de reproducción: una vez que ha sido reproducida una nueva variedad, puede ser multiplicada por medio de formas vegetativas de propagación, ya sean esquejes, injertos o tubérculos. Pero para los cultivos fertilizados por cruzamiento, el seleccionador tiene que buscar otro procedimiento.

Los mejoradores de maíz de los primeros años del siglo XX idearon una solución aplicando principios redescubiertos de la genética Mendeliana. George Shull, un mejorador que trabajaba en un centro de investigación de los Estados Unidos, consiguió inducir las características de lo que él llamaba “heterosis” en las plantas de maíz, resultantes de su cruzamiento de líneas consanguíneas. Este fenómeno, al que comúnmente se le conoce como “vigor híbrido”, se manifiesta en un aumento de los rendimientos. Pero debido a que se trata de híbridos, la descendencia no puede reproducirse y la máxima mejora en rendimiento dura sólo una única generación. La mecanización agrícola a gran escala puso de manifiesto la ventaja adicional de que las variedades híbridas daban una cosecha uniforme, comparada con las poblaciones polinizadas naturalmente. Así pues, aunque los agricultores se beneficiaban de las semillas que proporcionaban este vigor híbrido, necesitaban al mismo tiempo comprar semillas al comienzo de cada estación de cultivo para obtener futuras cosechas igualmente productivas. Si los agricultores vuelven a sembrar las semillas de cultivos híbridos, las plantas resultantes suelen ser “segregadas”, reflejando las características de los abuelos. Esta necesidad de comprar semillas fue y continúa siendo una gran ayuda para las compañías de semillas, que podían corregir un factor importante de riesgo en la producción de semillas, concretamente que los mercados de semillas son generalmente anticíclicos, en otras palabras, después de una buena cosecha –cuando el productor de semillas tiene un buen stock– los agricultores guardan sus semillas, mientras que la demanda de semillas es alta cuando las condiciones de producción de semillas han sido pobres. Los híbridos crean un mercado estable de semillas.

Generalmente se supone que el camino de los híbridos hasta la selección de las mejores semillas es una cosa muy buena para los agricultores y para el desarrollo de la industria de semillas, pero los escépticos defienden que las masivas inversiones en el desarrollo de variedades híbridas, que tuvo lugar en los años 20 y 30, podrían haber sido asignadas a una selección basada en técnicas más convencionales que utilizan la polinización abierta, que habría logrado similares incrementos de los rendimientos pero sin impedir que los agricultores puedan volver a sembrar las semillas recolectadas (Lewontin, 1993).

También se han empleado durante varias décadas otras técnicas de selección, como el desarrollo de cultivos de tejidos y células. Éstas posibilitan a los científicos regenerar gran número de plantas que son idénticas genéticamente y que están libres de enfermedades. Estas técnicas no sustituyen la selección convencional, sino que pueden mejorar su eficiencia. Más recientemente, la biología molecular ha introducido nuevas oportunidades en la selección, tanto para hacer una selección convencional más eficiente y efectiva (selección asistida por marcadores), como para introducir genes ajenos en los materiales de mejora (ingeniería genética), no sólo de otras especies vegetales, sino a veces de formas de vida completamente diferentes. Por ejemplo, los científicos han logrado inducir resistencia a insectos en cultivos como el maíz y algodón insertando genes de un microbio del suelo llamado Bacillus thuringiensis (Bt), que es tóxico para ciertos insectos. Estas técnicas incluyen la transferencia directa de genes a los cultivos de tejidos, utilizando bacterias o virus como portadores del ADN ajeno, y estratagemas tales como “pistolas de genes” de alta velocidad que disparan “balas” que contienen ADN en los núcleos celulares. La nueva ciencia de la genómica se está utilizando para identificar genes útiles y las plantas que los contienen.

Emergencia de la moderna industria de semillas

Durante la expansión hacia el oeste de los Estados Unidos en el siglo XIX, el gobierno intentó promover los asentamientos. Una forma de hacerlo fue encomendar la selección, mejora y multiplicación de semillas a los mismos agricultores. A este efecto, primero la Oficina de Patentes y después el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (USDA), suministraron a los agricultores paquetes gratis de semillas para ellos y sus experimentos. En aquel momento, la industria de las semillas era pequeña e insignificante. Los agricultores usaban estas semillas y las introducidas por los inmigrantes que llegaban a los Estados Unidos para seleccionar variedades adaptadas a sus propias necesidades y condiciones ecológicas locales. El número de estas variedades seleccionadas y mejoradas por los agricultores formó la base de los programas de selección de los sectores público y privado.

Cary Fowler (1994) indica que la separación de la agricultura de la selección, la desaparición de la práctica tradicional de guardar semillas en el caso de cultivos híbridos y la mejora de las semillas no se puede explicar sólo por los avances de la ciencia y tecnología de la selección de las plantas. Cuando las semillas científicamente mejoradas llegaron al mercado, la agricultura de subsistencia había sido sustituida ampliamente por la agricultura comercial. La recolección mecanizada y la consolidación de los propietarios de tierras habían hecho que la selección de semillas fuese inviable, comparada con la mayor conveniencia de comprar a los traficantes semillas limpiadas mecánicamente. Y, dado que la mayoría de los agricultores ya no mejoraban sus semillas, la atracción por seleccionar y volver a sembrar fue declinando, incluso antes de que se dispusiera de variedades seleccionadas científicamente.

En 1890 estaban implicadas en la producción comercial de semillas 596 firmas americanas. Unos años antes, habían formado una asociación llamada American Seed Trade Association (ASTA) (Asociación Americana para el Comercio de Semillas), entre cuyos objetivos estaba la defensa de sus intereses. Una de las primeras campañas de ASTA fue impedir que el gobierno suministrara semillas a los agricultores. Esto fracasó por falta de apoyo del público y del Congreso, muchos de cuyos miembros enviaban paquetes de semillas a los electores. Sin embargo, durante las dos primeras décadas del siglo XX, el gobierno envió cada vez más semillas a los agricultores, pero sólo de las variedades más corrientes, reservando el germoplasma más exótico a las universidades y centros experimentales. Una posterior campaña de ASTA desde la primera guerra mundial en adelante fue oponerse a que los agricultores guardaran semillas.

Poco después de la primera guerra mundial, el Secretario americano de Agricultura decidió que el USDA apoyaría la investigación destinada al desarrollo de híbridos y terminaría con la participación de los agricultores en los programas de selección. El hijo del Secretario, Henry A. Wallace, fue enviado por su padre para que visitara las estaciones experimentales; él recomendó a su padre que nombrara un partidario de los híbridos como director de investigación. Posteriormente, Henry fundó la Pioneer Hi-Bred Seed Company y fue nombrado Secretario de Agricultura en 1932 (Lewontin, 1993, pp. 55-56).

Las implicaciones de la emergencia de los híbridos de maíz para la selección del sector privado no se pueden subestimar. Varias de las compañías más importantes del mundo del siglo XX adquirieron importancia por el éxito en la selección de variedades híbridas de maíz. Muchas de estas viejas compañías de semillas son ahora propiedad de empresas como Monsanto, Syngenta, Dupont y Delta & Pine Land, que a su vez fue comprada por Monsanto en 2006. Según Jack Kloppenburg (1988), “la hibridación es… un mecanismo para sortear la barrera biológica que las semillas habían presentado a la penetración de la selección y producción de semillas por la empresa privada”. Esto fue bien entendido por algunos de los primeros científicos implicados en el desarrollo de maíz híbrido, quienes se dieron cuenta de que la ausencia de estabilidad genética en la semilla recolectada les daba una especie de protección virtual de la PI, que ellos podrían respaldar utilizando la ley sobre el secreto comercial. En efecto, la determinación de las compañías para prevenir el acceso no autorizado a sus líneas parentales consanguíneas podría ser muy fuerte. Aunque, por desgracia para los obtentores (y presumiblemente para los agricultores), la hibridación no funciona para algunos de los cultivos más importantes como el trigo. Evidentemente, esto presenta ciertos problemas a los obtentores. Las plantas se reproducen por sí mismas. Con ninguna ley que lo evite, no hay nada que impida a los agricultores volver a sembrar las semillas recolectadas, o incluso multiplicar la semilla y venderla en competencia con los obtentores (suponiendo que esto fuera más beneficioso para ellos que vender el producto cosechado). Aquí es donde entran los derechos de PI.

Al contrario de la situación norteamericana, en la que había una expansión hacia nuevas tierras de cultivo, aunque arrebatadas a los pueblos indígenas, en la Europa del siglo XIX casi toda la tierra cultivable ya había sido objeto de explotación agraria durante mucho tiempo. La mayoría de los principales cultivos europeos, con orígenes exóticos, como el trigo, centeno, maíz, patatas y tomates, ya estaban bien establecidos e integrados desde siglos, o incluso milenios, en los sistemas agrarios locales. Aunque algunos cultivos eran vulnerables a enfermedades devastadoras, debido a la generalizada uniformidad genética (el caso más conocido es el de la patata), los agricultores europeos desarrollaron, a lo largo de los siglos, una enorme gama de variedades para adaptarse a las condiciones locales. Generalmente, los gobiernos europeos no consideraron necesario animar a los agricultores a seleccionar por sí mismos nuevas variedades, como fue el caso en los Estados Unidos.

La intensificación agrícola tuvo lugar así en diferentes circunstancias y con diferentes objetivos. En Europa, la tierra escaseaba pero la mano de obra era mucha, siendo muy diferente la situación en los Estados Unidos. Las granjas solían ser más pequeñas y no se prestaban fácilmente a la mecanización. Los intentos para aumentar la productividad entonces se concentraron en técnicas para producir más alimentos en la tierra existente.

La introducción de nuevas especies y la selección experimental formal fueron llevadas a cabo en primer lugar por propietarios ricos de tierras, y a partir de la segunda mitad del siglo XIX por pequeñas empresas familiares de semillas. Estas firmas provenían de agricultores que hicieron que su pequeño negocio suministrara semillas a otros agricultores y que después iniciaron programas de selección para satisfacer mejor las necesidades de sus clientes. Como ocurría en los Estados Unidos, a principios del siglo XX las instituciones públicas de investigación y las universidades desarrollaron también trabajos de selección, que beneficiaban al emergente sector privado de la selección de plantas. En tiempos de la segunda guerra mundial, los Estados Unidos, Holanda, Suecia y la Unión Soviética figuraban entre las naciones líderes de la selección vegetal para cultivos de campo. En países como Gran Bretaña y Francia, durante la primera mitad del sigo, la investigación financiada por el gobierno estaba con frecuencia dirigida más bien hacia la agricultura tropical que hacia los cultivos de la zona templada. Esto era para desarrollar y mejorar la producción de ciertos cultivos en las colonias. Ambos países reorientaron sus esfuerzos de selección cuando dichas colonias se hicieron independientes, y posteriormente Francia desarrolló el segundo mayor sector privado de semillas del mundo. Hasta los años 60, Gran Bretaña tenía pocas empresas de semillas y la mayor parte de la selección, especialmente de los principales cultivos, se dejó en manos del sector público. Esta situación ha cambiado, pero el sector de las semillas es todavía mucho menor que el de Francia – lugar de nacimiento del Convenio de la UPOV.

A partir de los años 60, el uso de variedades modernas de los principales cultivos, como arroz y trigo, de alto rendimiento se hizo cada vez más corriente en los países en desarrollo, particularmente en Asia y Latinoamérica. No obstante, el alcance de la implicación del sector privado en la obtención vegetal de los países en desarrollo era muy modesto en esa época. Desde entonces, las empresas americanas y europeas de selección vegetal se han vuelto mucho más activas en el mundo en desarrollo. Esto en un momento en el que muchos consideran que la inversión en la investigación agraria llevada a cabo por el sector público, con orientación hacia las necesidades de los agricultores de los países en desarrollo, especialmente aquellos con pobres recursos, está muy por debajo de lo necesario.

Como ya se ha dicho, varios cultivos económicamente valiosos no se prestan a la hibridación. Para estos, los obtentores necesitaban encontrar otros medios para controlar el uso y producción de sus variedades. Es así como surge hace unas décadas la inquietud sobre la falta de protección de la PI, lo cual eventualmente condujo al desarrollo de un régimen internacional específicamente diseñado para proteger las variedades vegetales, cuyas semillas eran por otra parte fácilmente conservadas, vueltas a sembrar y vendidas, concretamente el Convenio de la UPOV. Antes de examinar esta particular solución, el cuadro 2.1 presenta el contexto de la cuestión, mostrando los problemas legales y tecnológicos, así como las posibles soluciones, de las compañías que pretendían capturar una retribución por sus inversiones en obtención vegetal, basada en la selección tradicional de las plantas (Dutfield, 2007).

El Convenio de la UPOV

La forma de protección de las variedades de plantas (PVP) según la UPOV, conocida también como derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales (DOV), se describe corrientemente como un régimen “parecido a una patente”. En realidad esto no es completamente exacto, como dejan en claro los antecedentes del Convenio de la UPOV. Sin embargo, se debe reconocer que la fuerza cada vez mayor de los derechos otorgados por la PVP de los últimos años hace que comience a aproximarse al de la patente.

El Convenio de la UPOV fue adoptado en París en 1961 y entró en vigor en 1968 una vez ratificada por tres países –Holanda, Reino Unido y Alemania Occidental. Fue revisada ligeramente en 1972 y más sustancialmente en 1978 y 1991. El Acta de 1978 entró en vigor en 1981, y el de 1991 en 1998. Todos los miembros, con excepción de Bélgica, han firmado las Actas de 1978 ó 1991. A los nuevos miembros se les exige que acepten la UPOV de 1991, aunque se han hecho algunas excepciones que permiten la afiliación sobre la base del Acta de 1978.

Cuadro 2.1 Apropiación de obtenciones vegetales: problemas legales y tecnológicos y soluciones

El Convenio estableció una organización llamada Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que tiene estrechas relaciones con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI – ver Capítulo 4), hasta el punto de que el último director general de esta última organización es también secretario general de la UPOV. En abril de 2006, la Unión tenía 60 estados miembros más la Comunidad Europea. A diferencia de la OMPI, la UPOV es una organización chica, con una pequeña oficina en Ginebra. El organismo supremo que toma decisiones es el Consejo, que está formado por representantes de cada miembro y tiene una sesión ordinaria cada año.

La existencia de la UPOV puede atribuirse ampliamente a dos organizaciones internacionales. Una es la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI), que fue fundada en 1897 y que está formada por profesionales jurídicos, abogados de patentes, agentes de marcas comerciales, científicos, ingenieros y sociedades. La otra es la Association Internationale des Selectionneurs pour la Protection des Obtentions Végétales (ASSINSEL) (Asociación Internacional de Seleccionadores para la Protección de Obtenciones Vegetales).

En el Congreso de la AIPPI en 1952, los delegados, en parte respondiendo a un pedido de ASSINSEL, discutieron el tema de las variedades de plantas. Hubo un acuerdo general de que las variedades de plantas deben ser protegidas de alguna forma. Las ideas más concretas vinieron del grupo alemán de la AIPPI, que presentó un informe técnico detallado defendiendo la disponibilidad tanto de las patentes como de un sistema alternativo para los obtentores. Como explicaron los autores, Franz y Freds Wuesthoff, es un requisito normal de patentabilidad que otras personas expertas en el tema puedan reproducir el invento descrito en la especificación (Wuesthoff y Wuesthoff, 1952). Es decir, el seguimiento de las instrucciones dadas en los requisitos debe tener como resultado el invento tal como se presenta. Pero, como ellos explicaron, cuando se trata de una selección de plantas, es difícil poder reproducir en forma fidedigna la nueva variedad desde el principio, porque depende de los procesos naturales sobre los cuales los obtentores no tienen un control total y que son hasta cierto punto aleatorios. Sin embargo, la repetición de todo el proceso de selección no es necesariamente importante, ni siquiera necesaria. Lo que realmente importa es que la nueva planta que ha sido producida pueda propagarse directamente. Para las plantas con reproducción sexual, esto significa que tienen que reproducirse naturalmente, de forma que la progenie sea idéntica a sus padres.

Según los dos autores, había dos posibles soluciones. La primera era cambiar el sistema de patentes, tomando una perspectiva flexible sobre el requisito de estabilidad, así como ampliando el ámbito de la patentabilidad en aquellos países en los que se considera a las plantas como inventos. La segunda posible solución era desarrollar un sistema de PI nuevo o modificado para las innovaciones cada vez más numerosas procedentes de la selección vegetal. Ellos consideraban que las patentes, en su actual forma, permitirían un cierto grado de innovación en la selección de plantas y deberían estar disponibles para los obtentores, pero que, para muchas nuevas variedades, una protección viable de la PI requeriría una relajación de los requisitos de novedad y paso inventivo, de forma que las variedades que presentan mejoras agregadas sobre variedades existentes y que ya fueran conocidas, pudieran no obstante ser protegidas.

El Congreso AIPPI no pudo llegar a un consenso sobre los medios de protección, y el Congreso de 1954 tampoco lo consiguió. Una de las principales razones fue que algunos de los miembros de AIPPI, defensores de las patentes, se opusieron a patentar variedades vegetales porque, si lo hacían, hubiesen extendido conceptos básicos del derechos de patentes, tales como la inventiva, hasta el punto de socavar la credibilidad del sistema de patentes (ver Capítulo 3).

En esas circunstancias, los miembros de ASSINSEL decidieron abandonar, en su propio Congreso de 1956, el camino de las patentes y convocar una conferencia internacional para considerar la posibilidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional para proteger las variedades de plantas. ASSINSEL solicitó al gobierno francés que organizara lo que llegó a ser la Conferencia Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas. La Conferencia, que se reunió en mayo de 1957 en París, estableció los principios básicos de los derechos de los obtentores de plantas (DOV), que más tarde fueron incorporados al Convenio de la UPOV. Sólo los gobiernos europeos fueron invitados a participar o asistir como observadores. Se creó un Comité de Expertos para:

• estudiar los problemas legales que surgen de la protección de los derechos de los obtentores tal como los definió la Conferencia;
  
  
• presentar fórmulas precisas que pudieran adecuarse a los principios técnicos y económicos básicos determinados por la Conferencia; y
  
  
• preparar el primer borrador de un convenio internacional para su remisión a una posterior sesión de la Conferencia.

El Comité se reunió dos veces antes de nombrar un Grupo de Redacción que elaborara un texto legal. Uno de los asuntos importantes sobre los que el Comité tenía que decidir era si el convenio sería incorporado al marco general del Convenio de París, que se ocupaba de la propiedad industrial, principalmente patentes, o si era necesaria un convenio separado. Se decidió a favor de esto último, pero se recomendó que la nueva oficina que administraría el convenio debería trabajar estrechamente con las Bureaux Internationaux Réunis de la Protection de la Propriété Intellectuelle (BIRPI) (Oficinas Internacionales Unidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (ver Capítulo 4), el organismo precursor de la OMPI.

La segunda reunión de la Conferencia para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas tuvo lugar en noviembre de 1961, con 12 países europeos invitados junto con BIRPI (ahora OMPI), la FAO, la Comunidad Económica Europea, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), AIPPI, ASSINSEL y dos otras asociaciones empresariales: La Comunidad Internacional de Obtentores de Plantas Ornamentales y Frutales Reproducidas Asexualmente (CIOPORA) y la Federación Internacional para el Comercio de Semillas (FIS). Desde entonces, ASSINSEL, FIS y la nueva International Seed Federation (ISF), junto con CIOPORA y la Cámara Internacional de Comercio, han desempeñado papeles clave en la determinación de la evolución del Convenio de la UPOV, a través de sus diversas revisiones. La UPOV fue creada y desarrollada por los obtentores de plantas para los obtentores de plantas, los cuales tienen un gran sentido de propiedad sobre el Convenio. Las organizaciones de interés público han tenido una participación mínima. La oficina de la UPOV es un defensor activo de la protección de las variedades vegetales en todo el mundo y ha defendido con fuerza al Convenio de quienes cuestionan su valor para los países en desarrollo o su continua relevancia en la edad de la biotecnología.

Justo cuando el Convenio de la UPOV estaba siendo aprobado, el Consejo de Europa estaba trabajando activamente para promover la armonización de las reglas, procedimientos y principios de las patentes entre los países europeos occidentales. Un resultado clave de esto fue la firma de la Convención sobre la Unificación de ciertos puntos del Derecho Sustantivo de Patentes de Invención en 1963. La Convención tenía que tener en cuenta amplias diferencias en las reglas nacionales de patentes que se referían a productos farmacéuticos, alimentos, agricultura y horticultura, mientras que animaba a los estados a armonizar sus reglas en un plazo realista al más alto nivel de protección existente en ese momento en cualquier país. Consecuentemente, a los interesados no se les exigió conceder patentes relacionadas con “(b) variedades vegetales o animales o procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales”.

El término “esencialmente biológicos” sustituyó al “meramente biológicos” de una versión anterior del texto. El Comité de Expertos del Consejo sobre Patentes, que era responsable de redactar el borrador de la Convención, cambió la redacción para ampliar el lenguaje de exclusión y abarcar procesos “esencialmente biológicos” como la selección de variedades y los métodos de hibridación, aun cuando se utilizaran mecanismos “técnicos” para realizar los procesos de selección. El texto de la Convención refleja, como también lo hace el Convenio de la UPOV, la decisión tomada en Europa a finales de los años 50 de mantener la selección de las plantas fuera del sistema de patentes. Existe una gran similitud entre la redacción de esta Convención y el Convenio sobre la Patente Europea y el Acuerdo sobre los ADPIC (Capítulo 3).

Disposiciones del Convenio y cuestiones relacionadas

Comparadas con algunos otros importantes acuerdos internacionales sobre la propiedad intelectual, como los ADPIC y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, las disposiciones del Convenio de la UPOV son sumamente detalladas y específicas: Establecen las variedades de plantas que cubre el Convenio, los requisitos para la protección, el término protección, el ámbito de la protección, la exención de los obtentores, el privilegio de los agricultores y la relación entre patentes y PVP sobre la misma variedad. Estas disposiciones han sido objeto de varias revisiones desde 1961. Para sumarse a la UPOV, los países han de tener ya en vigor regímenes PVP, y estos son normalmente inspeccionados por la UPOV para ver si están en armonía con las disposiciones de la Convención.

Las revisiones más importantes tuvieron lugar en 1978 y 1991; éstas se discuten más adelante. Sin embargo, observemos que la palabra obtención en el nombre de la Unión y de la Convención es significativa, ya que indica que los derechos pueden ser adquiridos no sólo por los que seleccionan nuevas variedades en el sentido clásico de crear nuevas variedades mediante cruzamiento y seleccionando plantas reproducidas sexualmente, sino también por aquellos que mejoran las plantas basándose en el descubrimiento y selección de mutantes o variantes encontradas en una población de plantas cultivadas. Así, UPOV 1961 aclara que un obtentor es una persona “que ha seleccionado, descubierto o desarrollado una variedad”. Esto concuerda con el intento original de la Convención de proteger variedades que no pudieran ser enteramente atribuibles a la aplicación de selección científica. Al mismo tiempo, no obstante, representa una divergencia con el derecho de patentes, que manifiesta que no permite que sean protegidos simples descubrimientos. El cuadro 2.2 compara las disposiciones clave de UPOV 1978 y 1991 y el derecho de patentes.

¿Qué da derecho a la protección?

Para ser idóneas para la protección del sistema UPOV, las variedades de plantas deben ser distintas, estables y uniformes:

• Para ser nueva, la variedad necesita serlo no necesariamente en el sentido absoluto, sino no haber sido ofrecida en venta o comercializada, con el acuerdo del seleccionador o su sucesor en el título, en el país de origen, ni por más tiempo que un número limitado de años en cualquier otro país.
  
  
• Para ser distinta, la variedad tiene que ser distinguible por una o más características importantes de cualquier otra variedad, cuya existencia sea de conocimiento común en cualquier parte del mundo, incluyendo implícitamente las comunidades tradicionales de agricultura. Comparado con el Convenio 1978, el requisito en la versión más reciente ha sido rebajado algo. Esto se hace omitiendo la frase “por una o más características importantes” después de la palabra “distinguible”.
  
  
• Para ser considerada como estable, la variedad tiene que mantenerse fiel a su descripción después de repetidas reproducciones o propagaciones. En otras palabras, ha de tener un cierto nivel de uniformidad que evite el cambio de la variedad a través de una desviación genética.

El requisito de homogeneidad muestra también la naturaleza específica del sistema UPOV, ya que este requisito no puede, en la práctica, aplicarse de igual forma para especies con diferentes formas de reproducción; las especies que se autofecundan pueden ser mucho más uniformes que los cultivos que se fecundan por cruzamiento. Por consiguiente, el requisito de uniformidad es en cierto modo relativo; en otras palabras, una nueva variedad debe ser uniforme cuando se compara con variedades de la misma especie. Esto quiere decir que a medida que las técnicas de selección de plantas se refinaron, el requisito de uniformidad fue aumentando gradualmente, poniéndolo fuera del alcance de los agricultores-obtentores que trabajan con razas locales, que no son genéticamente uniformes, para desarrollar nuevas variedades. A diferencia de las patentes, no existe un requisito de divulgación. En su lugar, a los solicitantes se les exige que muestren evidencia de que la variedad cumple los requisitos de protección (en los Estados Unidos, por ejemplo), o que presenten el material vegetal, cuya protección se pretende, a la autoridad gubernamental responsable para que sea puesto a prueba, a fin de garantizar que los requisitos de idoneidad han sido cumplidos.

Cuadro 2.2 Comparación de las principales disposiciones de UPOV 1978/1979 y la ley de patentes

Nota: a EI artículo 11 de la directiva sobre inventos biotecnológicos proporciona el privilegio de los agricultores según la ley de patentes.
Fuente: Basado en un cuadro de van Wijk et al. (1993).

Aunque es lógico exigir que las variedades protegidas sean genéticamente uniformes, existen ciertos peligros con el cultivo generalizado de variedades que son genéticamente similares unas a otras. Kloppenburg (1988, p. 93) presenta una buena ilustración de lo que puede salir mal cuando existe cierta “vulnerabilidad genética que acompaña a la dependencia de una estrecha base de germoplasma”. En 1970, “el 15 por ciento del cultivo de maíz de aquel año se perdió por una enfermedad de la hoja”. Los precios del maíz aumentaron un 20 por ciento y las pérdidas para los consumidores y agricultores se elevaron a 2 mil millones de dólares.

¿Qué es una “variedad de planta” y cómo puede distinguirse, a efectos de la protección de la PI, de una “planta”? Esto es muy importante, dada la aplicación cada vez mayor de la ingeniería genética a la investigación agraria, y el hecho de que en algunas jurisdicciones las plantas son patentables, pero no las variedades de plantas. La versión original de 1961 del Convenio de la UPOV definió la “variedad de planta” incluyendo en ella “cualquier cultivar, clon, línea, stock o híbrido que sea capaz de cultivo”. La revisión de 1991 contiene una definición más detallada, según la cual una variedad de planta es:

Un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor, pueda

• definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos;
  
  
• distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos; y
  
  
• considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración.

Alcance de la protección

El UPOV 1978, del que varios países son todavía miembros contratantes, define el alcance de la protección como el derecho del obtentor a autorizar los siguientes actos: “la producción con fines comerciales, la puesta a la venta, la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad”. La versión de 1991 amplía el alcance de los derechos de los obtentores de dos formas. En primer lugar, aumenta el número de actos para los que se precisa una autorización previa del seleccionador: Estos incluyen “la producción o la reproducción (multiplicación), la preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación, la oferta en venta, la venta o cualquier otra forma de comercialización, la exportación, la importación y la posesión para cualquiera de los fines mencionados”. En segundo lugar, estos actos no conciernen sólo al material reproductivo o vegetativo de propagación, sino que también engloban al material recolectado obtenido a través del uso ilegítimo de material de propagación y de las denominadas variedades esencialmente derivadas.

Exención de los obtentores

Sin embargo, se mantiene en ambas versiones el derecho de los obtentores a usar variedades protegidas como fuente inicial para la creación de nuevas variedades y a comercializar las variedades resultantes sin autorización del seleccionador original (la exención de los “obtentores”). Esto representa una importante diferencia con la ley de patentes, que normalmente tiene una exención de investigación muy limitada. Muchos obtentores de plantas están preocupados por los efectos de las patentes en el libre acceso a los recursos fitogenéticos, incluidas variedades mejoradas por otros. Una diferencia entre el UPOV 1978 y el UPOV 1991 es que este último amplía los derechos de obtentor a las variedades que se derivan esencialmente de la variedad protegida. Así, el seleccionador de una variedad protegida A tiene el derecho a exigir que el seleccionador de la variedad B le garantice su autorización para comercializar B si derivaba esencialmente de A. La principal idea aquí es que los obtentores no puedan lograr la protección demasiado fácilmente para pequeñas modificaciones de las variedades existentes, quizá producidas a través de una mejora superficial o ingeniería genética, sin hacer ninguna mejora por su cuenta, problema que la aplicación cada vez mayor de la biotecnología en este campo parecía agravar.

PVP y patentes

Además de resolver estos problemas particulares, la disposición sobre el alcance de la protección pretendía también garantizar que los derechos de las patentes y los derechos de la PVP funcionaran de una forma armoniosa en jurisdicciones en las que son patentables las plantas o sus partes y genes, y el acceso a éstas podría ser bloqueado por los titulares de patentes. Esta práctica socavaría una de las principales justificaciones de la PVP, que es que los obtentores deben poder garantizar unos rendimientos a sus inversiones, pero sin impedir que posibles competidores tengan libre acceso al material mejorado. Podría ser útil un ejemplo. Consideremos el caso de una variedad protegida, la variedad A, y un elemento genético patentado que es propiedad de otra compañía (Jördens, 2002, p. 6). El propietario de la patente de este elemento genético es libre de utilizar A para producir su variedad B y, en ausencia de la disposición sobre derivación esencial, colocar la variedad B en el mercado sin ninguna obligación con el propietario de la A, a pesar de que B difiere de A solamente en la adición del elemento genético patentado. Sin embargo, el propietario de A necesitaría una licencia del productor de B para usar el elemento genético patentado en la selección de nuevas variedades. En esta situación, las patentes pueden tener un efecto de bloqueo de la exención de los obtentores que los derechos de PVP normalmente proporcionan. Sin embargo, la oficina para la PVP no determinará por sí misma si una variedad se deriva esencialmente de otra anterior. Esto se dejará a los tribunales. Hasta ahora, sólo un tribunal, en Holanda, ha sido apelado para hacer esta determinación y se ha declarado a favor del demandado (Fik-kert, 2005). Según el tribunal, la regla general es que las variedades distinguibles son normalmente independientes, siendo la disposición de la variedad esencialmente derivada (VED) una excepción a esta regla, que debería ser interpretada restringidamente. Dado que una de las dos variedades en cuestión difería de varios modos en conformación y forma de la variedad de la que se suponía que derivaba esencialmente, no era aplicable la exención. En cuanto a la otra variedad, en ningún caso se ha demostrado de forma convincente que era una VED, además de que la Oficina Comunitaria para las Variedades de Plantas no hizo ninguna mención de su similitud con la variedad original ya registrada, ni encontró motivos para investigar tal posibilidad.

En la Unión Europea, la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas pretende hacer que la PVP y las patentes operen más armoniosamente, disponiendo la posibilidad de una licencia obligatoria para los casos en que la adquisición o explotación de un derecho PVP sea imposible sin infringir una patente, o viceversa. Una vez concedida la licencia obligatoria, la parte afectada tendrá derecho a su vez a una licencia cruzada para una patente o derecho PVP. La posterior legislación en Alemania y Francia restablece la exención de los obtentores, ya que explícitamente permite que los obtentores utilicen material genético que incluye componentes patentados para su ulterior mejora. No obstante, cuando la nueva variedad contiene el componente patentado, hay que solicitar autorización para la comercialización de dicha nueva variedad; cuando el componente patentado es “desechado” del material, el titular de la patente no tiene derechos sobre la nueva variedad.

Privilegio de los agricultores

En la versión 1978, el Convenio de la UPOV no hace ninguna referencia al derecho de los agricultores a volver a sembrar la semilla recolectada de variedades protegidas para su propio uso (con frecuencia citado como “privilegio de los agricultores”). El Convenio establece niveles mínimos de protección, de manera que se requiere la previa autorización del seleccionador durante al menos los tres actos mencionados anteriormente, concretamente la producción con propósitos de marketing comercial, la propuesta de venta y la comercialización de material de propagación reproductiva o vegetativa, tal como la variedad. Así, los países que son miembros del Convenio 1978 son libres de mantener el privilegio de los agricultores o eliminarlo. Todos los países miembros de la UPOV pusieron en práctica la exención para “uso privado y no comercial” según el Acta UPOV de 1978, para incluir la resiembra y en algunos casos el intercambio o venta de semillas local. Sin embargo, éste no fue el caso de los cultivos ornamentales en Holanda, donde fue considerada necesaria una protección mayor. En los Estados Unidos esto se interpretó muy liberalmente, de forma que en la práctica se permitía la venta de las semillas conservadas en la granja, siempre que contribuyeran en menos del 50 por ciento a los ingresos totales de la granja. Esto produjo grandes cantidades de semillas que eran guardadas por los agricultores, en detrimento de los intereses comerciales del seleccionador.

La versión 1991 es más específica. El alcance del derecho de los obtentores incluye la producción o reproducción y la preparación para la propagación (Artículo 14), pero los gobiernos pueden usar su discreción al decidir si protegen el privilegio de los agricultores, que solamente incluye el uso de semillas conservadas en la misma granja (y así se excluye cualquier tipo de intercambio o venta de tal semilla). Según el Artículo 15, el derecho del obtentor en relación con la variedad puede ser restringido “con el fin de permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida”. Aun cuando el Acta establece explícitamente que hay que tener en cuenta los intereses legítimos del obtentor, a la industria de semillas le disgusta generalmente el privilegio de los agricultores. El Reglamento 2100/94 de la CE relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, que fue aprobado en 1994, restringe el privilegio de los agricultores a ciertos cultivos, y los obtentores tienen que ser remunerados a través de pagos de regalías, a menos que los usuarios de dicho privilegio sean pequeños agricultores, en cuyo caso están exentos. Curiosamente, las reglas de patentes exigen también que el privilegio de los agricultores sea otorgado y definido en los mismos términos que el reglamento de la CE. Las reglas americanas de PVP son menos estrictas en este aspecto: la conservación de semillas tiene que restringirse a la cantidad necesaria para su resiembra en la finca agraria, pero no está claro cómo se tienen en cuenta los intereses del obtentor, ya que no se requiere el pago de regalías por la semilla conservada dentro de una misma finca.

Duración de la protección y doble protección

La UPOV 1991 amplía la protección mínima de 15 años a un mínimo de 20 años. Esta última versión guarda silencio sobre el tema de la doble protección (es decir, patentes y PVP), mientras que la versión 1978 prohibía dicha doble protección sobre la misma variedad. Permitir la doble protección sin ninguna restricción era necesario para permitir que las prácticas de propiedad intelectual de los Estados Unidos y Japón, que permitían esta doble protección, se amoldaran totalmente a la UPOV. Sin embargo, la mayoría de los países, incluidos todos los europeos, prohibieron en forma expresa el patentado de variedades de plantas. En 1995, en Greenpeace v. Plant Genetic Systems NV, el Tribunal Técnico de Apelación de la Oficina Europea de Patentes (OEP) dictaminó sobre un recurso contra el mantenimiento de una patente relacionada con las plantas. El Tribunal determinó que una solicitud de patente para células vegetales contenidas en una planta no es admisible en el sistema europeo, dado que no excluye las variedades de plantas de su ámbito. Esto supuso que las plantas transgénicas per se no pudieran patentarse, debido a la exclusión de las obtenciones vegetales. Consecuentemente, durante los cuatro años siguientes, la OEP dejó de aceptar reclamaciones sobre plantas per se. Sin embargo, en diciembre de 1999, el Tribunal Ampliado de Apelación de la OEP decidió en Novartis que, aunque las variedades de plantas genéticamente modificadas no son patentables, “una petición en la que no se reclaman individualmente variedades específicas de plantas no está excluida de la patentabilidad según el Artículo 53(b), aun cuando pueda abarcar variedades de plantas”. Esto volvió a abrir la puerta al patentado de plantas, siempre y cuando las reclamaciones no se refirieran a variedades individuales en las especificaciones de la patente.

Cambio de miembros

Hasta finales de los años 90, la inmensa mayoría de los miembros de la UPOV eran países desarrollados, lo que refleja que en muchos países en desarrollo, especialmente en África, la participación del sector privado en la obtención vegetal y suministro de semillas es muy limitada. En muchos de estos países, son las comunidades de agricultura a pequeña escala las responsables de gran parte de la distribución de semillas y de la selección de plantas, como lo han sido durante siglos. Consecuentemente, hasta hace poco habría habido pocos beneficiarios domésticos del sistema de PVP en estos países en desarrollo, excepto los institutos públicos para la investigación agraria.

Sin embargo, muchos países en desarrollo se están sumando a la UPOV. En muchos casos, si no en la mayoría, esto no es debido a una fuerte demanda doméstica de PVP, sino a sus obligaciones según el Artículo 27.3(b) de ADPIC (ver Capítulo 3) o acuerdos comerciales (ver Capítulo 7). El sistema UPOV es el único sistema sui generis para las variedades vegetales que existe en el derecho internacional, y como tal está siendo activamente promovido en todo el mundo por la misma organización, así como por los Estado Unidos y la Unión Europea, a través de acuerdos bilaterales de libre comercio que exijen a los países en desarrollo que se unan a la UPOV. No obstante, los miembros de los países en desarrollo de la OMC que prefieran no permitir las patentes sobre obtenciones vegetales no están obligados a unirse a la UPOV. En principio, pueden diseñar su propio sistema sin referencia a las normas de la UPOV. Alternativamente, podrían utilizar simplemente una de las Actas UPOV como modelo, pero optar por no adherirse a la organización, un enfoque que muchos países asiáticos siguen, escogiendo utilizar la versión 1978 de la UPOV como modelo, principalmente debido a su mayor libertad para formular el privilegio de los agricultores.

PVP contra patentes

A pesar del número cada vez mayor de socios de UPOV, surge la pregunta de por qué los obtentores todavía suelen preferir la PVP a las patentes, así como cuál es el futuro de este particular derecho de la propiedad intelectual. Después de todo, las patentes proporcionan una protección legal mucho mayor (Cuadro 2.2). Por otra parte, los obtentores de hoy prefieren trabajar no para pequeñas firmas independientes de semillas, sino para grandes empresas de ciencias biológicas, que invierten grandes cantidades de dinero en investigación biotecnológica y tienen enormes carteras de patentes. Probablemente, las principales razones de esta preferencia por la PVP son la exención de los obtentores, que les permite un amplio acceso al material de mejora, y su preocupación de que el patentado de la investigación biotecnológica pueda poner en peligro este acceso. Los obtentores, especialmente los de las pequeñas compañías, temen también la complejidad de derechos del sistema de patentes –comparados con el simple sistema de PVP “una variedad, un derecho”-que conduce a complejas batallas legales para las que temen no tener los recursos financieros o legales. Esto sugiere que mientras exista una obtención vegetal motivada por las ganancias económicas, los derechos de la PVP continuarán existiendo junto con las patentes, y a veces en tensión con ellas.

Inquietudes básicas

Se ha planteado el problema de que el sistema UPOV fue redactado principalmente por países europeos, y está diseñado para tener en cuenta las características específicas de los sistemas agrícolas comerciales, con inversiones de capital a gran escala, que generalmente predominan en ese continente. Como consecuencia de ello, a veces se dice que el sistema no es adecuado para la mayor parte de los países en desarrollo. Entre estas críticas, el actual sistema de protección de los derechos de la propiedad intelectual (DPI) para las plantas ha dado lugar a preocupaciones sobre el impacto sobre la seguridad alimentaria en tres áreas: (i) PVP y las prioridades de investigación; (ii) los intereses de los agricultores pobres; y (iii) la disponibilidad de recursos genéticos para continuar la obtención vegetal. Observemos, sin embargo, que aunque se han realizado algunos estudios sobre los impactos de la PVP en los países en desarrollo (ver más adelante), los efectos generales de la propiedad intelectual sobre las plantas en dichos países son difíciles de percibir de manera concluyente, y los investigadores se encuentran con que tienen que contar en gran medida con las experiencia de los países desarrollados.

PVP y las prioridades de investigación

¿Anima el Convenio de la UPOV a los obtentores a investigar cultivos menos importantes y a fomentar el cultivo de nuevas especies? La evidencia empírica arroja dudas sobre si la PVP (así como las patentes) hace mucho para fomentar la inversión en la obtención vegetal más allá de unos pocos cultivos comercialmente importantes, como el trigo, soja y ornamentales, aunque los propios estudios de UPOV son mucho más positivos (quizá no sorprendentemente) sobre los impactos generales de la PVP (UPOV, 2005a). Los críticos también sostienen que incluso si los obtentores se ocuparan de cultivos olvidados, esto no mejoraría la situación de muchos de los pequeños agricultores que los cultivan si se restringiera la posibilidad de usar las semillas almacenadas en la forma que ellos elijan. En la mayoría de los países en desarrollo, una gran proporción de la población agrícola está formada por pequeños propietarios, y para esta gente guardar, vender e intercambiar semillas es una práctica común y esencial para su supervivencia.

Muchos pequeños agricultores cultivan especies alimenticias menores que les capacitan para hacer frente a las necesidades de las comunidades rurales y urbanas, mucho mejor que si cultivaran plantas importantes como trigo, arroz y maíz. En muchas partes del mundo, los agricultores llegan a cultivar más de 100 especies de plantas y variedades. Sin embargo, la PVP no fomenta la mejora relacionada con los cultivos menores con pequeños mercados. Esto es porque la posibilidad de buenos rendimientos de la inversión en investigación de los obtentores es pequeña, incluso con la protección legal proporcionada por la PVP. Más bien, la PVP fomenta la obtención dirigida a cultivos importantes con un potencial comercial significativo. Por otra parte, las obtenciones vegetales protegidas pueden no ser cultivos alimenticios. En Kenia, por ejemplo, de 1997 a 2003, de un total de 611 solicitudes de PVP, 247 fueron para rosas mejoradas en el extranjero. Esto no es necesariamente algo negativo, dado que tales exportaciones de flor cortada son una buena fuente de divisas extranjeras, pero algunos consideran que los métodos de producción utilizados perjudican al medio ambiente y a la salud de los cultivadores (War on Want, 2007).

Es concebible, entonces, que la PVP pueda contribuir a una tendencia por medio de la cual los diversos agrosistemas tradicionales, que contienen una amplia gama de variedades tradicionales de cultivo, sean sustituidos por monocultivos de variedades únicas dependientes de los productos agroquímicos, con el resultado de que la cantidad de alimentos nutritivos disponibles en los mercados locales se haga cada vez más pequeña. Hay que admitir que esta tendencia es un fenómeno global, cuyos comienzos son anteriores a la introducción de los sistemas PVP; sin embargo, es un fenómeno que la existencia y el uso cada vez mayor de la PVP puede indirectamente fomentar.

PVP y los pequeños agricultores

En la mayoría de los países en desarrollo, una gran proporción de la población depende de la agricultura para su ocupación e ingresos. Muchas de estas personas son pequeños agricultores para quienes la conservación, la venta y el intercambio de semillas son prácticas corrientes. Éste es el caso especialmente en países y regiones en los que ni el sector público ni el privado desempeñan un importante papel en la selección, producción o distribución de semillas. Aunque el sistema UPOV permite la resiembra en la propia parcela, sus reglas restringen la libertad de los agricultores para comprar semillas en otras fuentes que no sean los obtentores originales o los poseedores de una licencia.

Las compañías de semillas sostienen que los agricultores no tienen que comprar semillas protegidas por la PVP, ya que disponen de otras semillas. Señalan que los agricultores son libres de continuar cultivando semillas que no sean de variedades protegidas de plantas, incluidas las variedades tradicionales locales, si así lo desean, y que por tanto sus libertades básicas no se ven afectadas por la PVP. Aunque es probable que esto sea cierto, las variedades tradicionales son muchas veces menospreciadas y tienden a ser excluidas de las listas de semillas aprobadas que algunos países mantienen en sus reglamentos de semillas. Aun cuando encontrar semillas sin PVP puede que todavía no presente serias dificultades a los agricultores de los países en desarrollo, esta situación puede cambiar. En algunos países desarrollados, los agricultores ya tienen dificultad para encontrar variedades de algunos cultivos sin PVP.

Leyes de semillas

La PVP no es el único problema, pues las leyes de semillas a veces también limitan indebidamente la elección de variedades que los agricultores pueden emplear en la producción comercial. Los reglamentos de semillas fueron introducidos por muy buenas razones. A partir de finales del siglo XIX, un cierto número de gobiernos europeos se alarmaron por la falta de regulación del comercio de semillas y la cantidad de semillas de mala calidad que había en el mercado. Esta situación era problemática para los agricultores, los obtentores legítimos y los gobiernos, que estaban preocupados por la necesidad de aumentar la productividad agrícola. En las primeras décadas del siglo XX, muchos gobiernos respondieron en primer lugar estableciendo centros de ensayos de semillas, y después certificando las semillas. Esto último proporcionó también, hasta cierto punto, una especie de protección de PI para los obtentores, y como tal era un tipo de barrera para la entrada en el mercado. De hecho, la UPOV surgió de tales regímenes de certificación de semillas. En muchos países en desarrollo, los gobiernos preocupados por la pobreza rural y convencidos, incluso equivocadamente, de que la agricultura tradicional es improductiva, apoyaron a los agricultores en planes de créditos rurales para promover cultivos y tipos de semillas especiales, tales como los híbridos, que suelen requerir insumos caros y pueden no ser convenientes para las condiciones agronómicas locales (ver también Capítulo 8, Encuadre 8.9). Por otra parte, la ayuda y subvenciones ligadas a las semillas son utilizadas con frecuencia como una forma de promover el uso de variedades modernas, que puede que no sean necesariamente las más apropiadas para sembrar. Como explican Sperling et al. (2006):

Aunque se hace referencia a las variedades formales del sector como “mejoradas” y se certifica la calidad de sus semillas, estas variedades suelen dar pobres rendimientos en muchos sistemas de pequeñas parcelas de cultivo. Estas nuevas variedades pueden no adaptarse a las condiciones agroecológicas locales y puede ocurrir que los agricultores no posean los insumos necesarios para su gestión (por ejemplo fertilizantes y pestici-das), lo cual es fundamental para su crecimiento.

Sin embargo, la conservación de semillas no siempre es una opción rentable para los agricultores, ya que las semillas conservadas y guardadas durante generaciones se deterioran. Por otra parte, la semilla es uno de los diversos insumos agrícolas que los agricultores tienen que pagar. Incluso los pobres agricultores pueden decidirse a pagar un precio más alto por una semilla de mejor calidad, si esperan obtener una mejor cosecha.

Derechos de la Propiedad Intelectual (DPI) y recursos genéticos para la obtención vegetal

Los obtentores de plantas y otros partidarios de la UPOV suelen hacer hincapié en la necesidad de poder acceder libremente al material genético, incluido el protegido por los DPI. Por ello, el Convenio de la UPOV contiene una amplia exención de los obtentores. La ley de patentes suele tener una exención mucho menor para la investigación, que a veces está limitada al uso científico no comercial o experimental. Por otra parte, aunque una variedad protegida de planta está cubierta por un único titular, los inventos biotecnológicos relacionados con las plantas se encuentran protegidos en general por una patente, en algunos casos por varias a la vez. Estas patentes pueden cubrir no solamente las plantas, sino también las semillas, genes y secuencias de ADN. El efecto de las patentes es restringir el acceso a los “productos” patentados. Se ha dicho que “guardar bajo llave” los recursos genéticos con patentes es algo negativo, porque la innovación en la mejora de plantas es acumulativa y depende de poder usar las reservas de materiales lo más amplias posible. Ésta es una inquietud que muchos obtentores de plantas comparten con algunas ONG de interés público, como GRAIN. Con el fin de tratar de este problema, el Tratado Internacional de FAO introdujo un cierto número de disposiciones, que se discuten en el Capítulo 6.

Sin embargo, las restricciones al acceso al material de mejora pueden tener otras causas. Por una parte, algunos países han elegido excluir a ciertas categorías de recursos fitogenéticos, que consideran que son estratégicamente importantes, del conjunto de sistemas multilaterales que están en el Tratado Internacional. Además, algunos países en desarrollo, en base a los derechos otorgados por el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, ver Capítulo 5), han regulado el acceso a sus recursos genéticos de forma que restringen indebidamente su movimiento. Esto puede llegar a ser perjudicial para la seguridad alimentaria a largo plazo, incluso en sus propios países.

Investigación, desarrollo y propiedad

Detrás del tema del impacto de los derechos DPI sobre la privatización del material genético necesario para la selección, está la asociación de DPI con la disminución de la investigación en el sector público y el aumento de la concentración de la propiedad de material para mejora, herramientas de investigación y tecnologías en manos de un pequeño número de grandes compañías. Aunque los DPI no son directamente responsables de esta disminución de la investigación en el sector público, parece que contribuye a este efecto de concentración. Por una parte, el gasto para adquirir grandes carteras de DPI puede actuar como una barrera a la entrada en el mercado. Por otra, las ventajas de poseer lotes de patentes y títulos PVP son tales que las grandes firmas tienen un incentivo para comprar o fusionarse con compañías rivales que también poseen estos derechos (ver también Capítulo 8).

¿Son estas tendencias algo negativo? Una consecuencia es una reducción de la circulación libre de material de mejora. Esto puede conducir a la disminución del nivel de actividad de obtención vegetal orientado al bienestar general, especialmente si los DPI se hacen valer en contra del sector público. Además, pueden hacer que las políticas del sector público, tales como la seguridad alimentaria, sean más difíciles de poner en práctica. Esto es porque es mucho más difícil para los gobiernos influir sobre el sector privado que sobre las instituciones públicas que financian totalmente o en parte. Sin embargo, en los casos de gobiernos con dificultades económicas, obligados a reducir sus gastos en investigación, el sector privado puede desempeñar, y a veces lo hace, un papel útil para corregir la falta de actividad.

Evidencia empírica

Esta discusión de cómo afecta la PVP a la seguridad alimentaria y a la nutrición en los países en desarrollo nos lleva a considerar en términos generales su aplicabilidad a estos países. Desgraciadamente, existen pocos estudios empíricos comparativos, excepto uno que fue realizado por la UPOV (2005a). Éste incluyó a cinco países que experimentaban con muy diferentes niveles de desarrollo (Argentina, China, Kenia, Polonia y Corea del Sur) y afirmó que la PVP producía beneficios económicos.

En 1994 fueron publicados otros dos estudios por el Instituto Interamericano para la Cooperación en Agricultura y la Universidad de Amsterdam (Jaffé y van Wijk, 1995), y en 2005 por varios investigadores para el Banco Mundial (Louwaars et al., 2005).

Se utilizaron cinco países como estudio, de los que tres (Argentina, Chile y Uruguay) tenían ya sistemas vigentes de PVP, y dos (Colombia y México) estaban a punto de introducirlos. Estos países eran similares en el sentido de que cada uno tiene básicamente dos mercados de semillas. El mercado de semilla híbrida es controlado por compañías multinacionales, mientras que el mercado de semillas de variedades con autopolinización está dominado por empresas nacionales.

No obstante, Argentina difiere de los otros países en que es el único país en el que los propietarios de derechos PVP han hecho respetar con éxito sus derechos, hasta el punto de que su control sobre los suministros de semillas de trigo y soja es comparable al de sus homólogos en los Estados Unidos. Esto lleva a los autores del informe a la conclusión de que, con toda probabilidad, la PVP en ese país “ha impedido que las empresas locales de trigo reduzcan o incluso acaben sus actividades de mejora, y ha provocado la reactivación de algunos programas de selección de soja”.

Para los recursos genéticos exóticos, existen pocas pruebas que demuestren que la PVP ha provocado alguna mejora significativa en el acceso de las compañías nacionales de semillas a modernos cultivares, reservas genéticas especiales y material genómico procedente del extranjero. Por otra parte, puede que las empresas con licencias de obtentores vegetales extranjeros para utilizar sus variedades tengan a veces que enfrentarse a restricciones sobre la exportación. Por ejemplo, en 1994, a los cultivadores de fresones argentinos se les impidió la exportación de plantones a Europa, porque el obtentor norteamericano americano y los titulares europeos de las licencias no quisieron que dichas plantas compitieran con las que ya se producían en Europa.

En Argentina y Chile, los centros públicos de investigación agraria utilizan la PVP para garantizar sus ingresos y colaboran con las empresas. Según el informe, esto está cambiando la orientación de la investigación pública y reduce la disponibilidad pública de otros recursos genéticos.

¿Cómo se ven afectados los agricultores? En primer lugar, los comerciantes argentinos de semillas tienen que pagar ahora regalías e impuestos sobre las semillas que comercializan. En segundo lugar, la legislación de PVP en los tres países donde está bien establecida no ha evitado la resiembra de semillas guardadas por los agricultores. Y en tercer lugar, como indica el informe, “dado que muchas variedades modernas de plantas no son adecuadas para los agricultores de pobres recursos, los DOV favorecen predominantemente la selección de plantas para aquellos agricultores que trabajan en condiciones relativamente prósperas”.

El estudio para el Banco Mundial incluía China, Colombia, India, Kenia y otro país que todavía no tiene un régimen PVP, Uganda. Entre las numerosas conclusiones del estudio está que la disponibilidad de PVP no es un requisito previo absoluto para la existencia de un próspero sector de selección vegetal. India tenía un gran número de formas privadas de selección de plantas mucho antes de que se aprobara la legislación de la PVP. Bastante prudentemente, entre las conclusiones de los autores del informe se encuentra que “la facilidad de implementación de la PVP parece que se ha exagerado. En todos los casos, la eficiencia de la PVP está siendo todavía comprobada y perfeccionada, y los casos indican que establecer una ley PVP y ponerla en práctica son dos retos diferentes”,

Por otra parte, como concluyen los autores:

no solamente deben ser considerados los DPI en la obtención vegetal en el contexto de una más amplia gama de políticas agrícolas, sino que los regímenes de DPI en sí mismos tienen que ser cuidadosamente adaptados a situaciones específicas. Es importante que los países reconozcan que tienen opciones en el diseño de legislación coherente con el Acuerdo ADPIC, y que existen todavía oportunidades para debatir e interpretar el Acuerdo mismo. Los Convenios de la UPOV ofrecen algunas importantes ventajas respecto al cumplimiento de los requisitos para un sistema sui generis, pero no agotan las posibilidades.

Problemas emergentes – Armonización

El gran problema emergente es la armonización. La UPOV y las asociaciones que representan a los obtentores vegetales muestran mucho interés en considerar una situación en la que la PVP no sólo se encuentre disponible en todo el mundo, sino que siga los mismos niveles de protección. Actualmente, muchos países son todavía partes del Convenio versión 1978 de la UPOV, y algunos países (por ejemplo India) tienen leyes que difieren de cualquier versión de la UPOV. A la larga, a las asociaciones probablemente les gustaría ver más regímenes regionales, como el de Europa, que tiene una Oficina Comunitaria de Derechos de las Obtenciones Vegetales. La oficina, que fue establecida según el Reglamento del Consejo (CE) N. 2100/94 de 27 de julio de 1994, concede un único derecho unitario que cubre toda la UE. Una cierta cantidad de armonización administrativa puede ser algo positivo para los países en desarrollo, en términos de reducir el costo de gestión del sistema PVP. Pero mantener un número de países increíblemente diferentes bajo las mismas reglas fundamentales es poco aconsejable, por similares razones que las reglas armonizadas de patentes suelen beneficiar a países que son “líderes” y pueden frenar a los que “los siguen” (Dutfield y Suthersanen, 2005). Cada país debe ser libre para adaptar los sistemas PI a sus condiciones económicas y de forma que promuevan sus más amplios objetivos y estrategias de desarrollo.

Instrumentos nacionales

Las propuestas realistas para los sistemas PVP fuera de la UPOV han sido pocas y muy diferentes. La mayor parte de los países que no quieren sumarse a la legislación en uso de la UPOV, basan su legislación en la versión 1978 del Convenio. Ésta es probablemente una razón por la que están ingresando en la UPOV más países en desarrollo. Sin embargo, es importante considerar alternativas a la UPOV, de forma que se puedan tomar decisiones bien fundadas.

Para ayudar a los países a idear un sistema sui generis adecuado, el Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos (IPGRI – ahora llamado Biodiversity International) desarrolló una lista de preguntas clave para la consideración de quienes toman decisiones a nivel nacional:

• ¿Qué tipo de industria nacional de semillas existe?
  
  
• ¿Qué tipo de sector público de selección existe?
  
  
• ¿Qué tipo de sistema de suministro de semillas existe?
  
  
• ¿Hasta qué punto guardan y re-utilizan la semilla los agricultores?
  
  
• ¿Cuál es la actual capacidad de los obtentores vegetales?
  
  
• ¿Qué quieren hacer los obtentores locales en los próximos 5-10 años?
  
  
• ¿Son bajos o altos los insumos externos para la agricultura?
  
  
• ¿Cuáles son las necesidades y objetivos de producción del país?
  
  
• ¿Cuál es la capacidad biotecnológica del país?
  
  
• ¿Cuáles son los objetivos y las expectativas realistas del sector biotecnológico?
  
  
• ¿En qué tipo de alianzas estratégicas querrá entrar el país en los próximos 5-10 años, y cómo se verán implicados otros países?

Las contestaciones a estas preguntas variarán mucho de uno a otro país, lo que indica que, como con las patentes, es poco probable que una talla se ajuste a todas. Una detallada discusión sobre todos los temas enumerados cae fuera del alcance de este capítulo, pero es importante al menos discutir los requisitos para la protección y el ámbito de los sistemas.

La cláusula sui generis en los ADPIC (ver Capítulo 3) da a los gobiernos una cierta libertad para adaptar sus sistemas PVP para tratar estos problemas. Así, aunque un número cada vez mayor de países en desarrollo se está sumando a la UPOV, algunos países están diseñando alternativas que pretenden en parte aumentar su seguridad alimentaria. Esto lo hacen, por ejemplo, permitiendo que los agricultores adquieran semilla protegida en cualquier fuente y/o exigiendo que las variedades de semillas presenten calidades que son genuinamente superiores a las variedades existentes.

El parlamento indio ha aprobado una ley que mantendría la libertad de los agricultores para guardar, vender e intercambiar todo producto de una variedad protegida (Recuadro 2.1), y la Unión Africana (antiguamente Organización de la Unidad Africana) ha desarrollado una legislación modelo, para la consideración de los gobiernos miembros, conocida como la Legislación Modelo Africana para la protección de los derechos de las comunidades locales, agricultores y obtentores, y para la regulación del acceso a los recursos biológicos. En ambos casos, se concede más importancia a los intereses de los agricultores que a los de los obtentores.

La Ley india parece que refleja un sincero intento de implementar los ADPIC, de tal forma que éste apoye los intereses socioeconómicos específicos de todos los diferentes grupos productores de India, desde las compañías de semillas del sector privado hasta las empresas públicas, institutos de investigación y agricultores de pocos recursos. Sin embargo, India está en proceso de sumarse a la versión 1978 del Convenio de la UPOV, y puede que la legislación de 2001 necesite aún alguna modificación. El caso indio muestra también la interacción entre PVP y la legislación de semillas, dado que parece que una nueva ley de semillas va a restringir el mismo derecho de los agricultores a vender semillas, exigiendo una certificación obligatoria.

Recuadro 2.1 ¿Una alternativa india? La Ley india sobre protección de variedades de plantas y los derechos de los agricultores, aprobada por el Parlamento en 2001, tiene cuatro objetivos principales: 1. Facilitar el establecimiento de un sistema efectivo para la protección de variedades de plantas y los derechos de los agricultores y obtentores vegetales, para promover el desarrollo de nuevas variedades de plantas. 2. Reconocer y proteger los derechos de los agricultores con respecto a su contribución realizada en cualquier momento en la conservación, mejora y disponibilidad de recursos genéticos de plantas para el desarrollo de nuevas variedades de plantas. 3. Proteger los derechos de los obtentores vegetales y estimular la inversión para investigación y desarrollo, tanto en el sector público como en el privado, para el desarrollo de nuevas variedades de plantas. 4. Facilitar el crecimiento de la industria de semillas en el país, que garantice la disponibilidad de semillas y material vegetal de alta calidad a los agricultores. Aunque la ley tiene ciertas similitudes con el Convenio de la UPOV 1978, también incluye disposiciones adicionales para proteger los intereses de las instituciones de selección del sector público y de los agricultores. Por ejemplo, la Ley mantiene “el derecho de un agricultor a guardar, utilizar, intercambiar, compartir o vender su producto agrícola de una variedad (protegida)”, excepto “en el caso de que la venta sea con intenciones de reproducción bajo un acuerdo comercial”. También incluye disposiciones para que las variedades de los agricultores sean registradas, con ayuda de organizaciones gubernamentales o no gubernamentales. La solicitud del registro de una variedad tiene que dar información sobre el uso del material genético conservado por cualquier familia rural o tribal. Cualquier pueblo o comunidad local puede reclamar una compensación por la contribución hecha en el desarrollo de una variedad.

Conclusión

Realmente es muy difícil para los países en desarrollo diseñar e implementar sus propios sistemas de PVP si, como es probable, estos discrepan en algo de la última versión del Convenio de la UPOV. La reforma de la propiedad intelectual ha sido siempre política y técnica, pero nunca tanto como en la época actual. Como este libro y otros demuestran ampliamente, la UE y los Estados Unidos imponen diversas formas de presión “suave” y “dura” sobre los países en desarrollo para introducir reglas de la PI que ellos aprueban. Y para la PVP, la UPOV proporciona normas aprobadas, sin alternativas aceptables para dichas normas. Aunque India puede ser lo suficientemente fuerte para resistir la presión de la UE, EE.UU. y UPOV, parece que la mayoría de los demás países son demasiado pequeños y débiles para tener mucho espacio de maniobra.

La importancia de la PVP globalmente, y de las presiones para introducir el modelo UPOV en los países en desarrollo, surge de la extensión de los requisitos PI a la agricultura a través del Acuerdo sobre los ADPIC en la OMC, que es el objeto del siguiente capítulo.

Recursos

Aparte de la UPOV, otras organizaciones de importancia clave en esta área son la Comunidad Internacional de Obtentores de Plantas Ornamentales y Frutales Reproducidas Asexualmente (CIOPORA), GRAIN y la International Seed Federation (ISF) (ver Apéndice 1).

Documento(s) 5 de 20